¿La división horizontal requiere de licencia municipal?

1.- Introducción.

 En cuanto al Derecho Civil (Derecho privado), la división horizontal -como la declaración de obra que normalmente le precede- constituye un acto de riguroso dominio, pero menor desde el punto de vista de la legitimación y la capacidad, menor comparado con otros actos que suelen acompañarla, como la extinción de condominio o la partición de herencia, que requieren de la capacidad propia de lo particional; estamos ante un acto casi neutro (que no es de administración ni de disposición, ni a título oneroso ni gratuito), como muestran los artículos 93.4 y 94.2 del Reglamento Hipotecario, que, para inscribirlo, exime al titular registral del asentimiento del cónyuge o la previa autorización judicial respecto de bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges para la sociedad ganancial o sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales. Otra demostración acaso la proporciona el art. 17 ter, letra i) de la Ley del Notariado (por ley 11/2023), por la que “se podrá realizar el otorgamiento y autorización” (de escrituras públicas y actas notariales) “a través de videoconferencia”…cuando se trate de “las declaraciones de obra nueva sin extinción de condominio, ni adjudicación de propiedad, y la división de la propiedad horizontal”.

 En cambio, desde la perspectiva del Derecho urbanístico (Derecho público), la división horizontal se asemeja cada vez más a la declaración de obra, en el sentido de que, según la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública (DG), precisa, para ser escriturada e inscrita en el Registro de la Propiedad, de intervención administrativa mediante algún tipo de título habilitante, sea por licencia, declaración de innecesariedad, declaración responsable, acreditación de su antigüedad, etc. Ello responde: 1º, bien a que pueda implicar una parcelación; 2º, bien a que pueda conllevar un cambio del uso del edificio; 3º, bien a que pueda necesitar la obra necesaria para crear los múltiples elementos independientes, con la consiguiente modificación de la obra tal como fue declarada previamente; 4º, bien porque suponga un incremento del número de elementos independientes respecto de la licencia de obra o la declaración de obra. ¿Y qué sucede en caso de antigüedad de tales parcelación, cambio de uso, obra o división horizontal?.

 Vamos por partes.

 2.- Licencia de parcelación

 Como es sabido, el art. 26.1 Ley del suelo estatal (Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre), exige licencia municipal para la parcelación. Lo mismo hacen el art. 151.1 a) Ley de suelo de Madrid, y tantas otras normas similares en las leyes de suelo de las demás CCAA. Ahora bien, hay hasta cinco modalidades posibles al respecto: 1ª, la de la licencia por acto administrativo expreso; 2ª, la de la misma por acto presunto (silencio administrativo positivo); 3ª, la declaración municipal de su innecesariedad; 4ª, la declaración responsable por el administrado; y 5ª, la de la antigüedad de la parcelación (la prescripción).

 La DG en R 12-4-2011 acierta cuando afirma que, a diferencia de la parcelación, no está la división horizontal sujeta a licencia de forma expresa por el artículo 151 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid (y ocurre lo mismo en tantas leyes autonómicas del suelo), pero se equivoca -la DG- cuando añade que ello es a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas y pone ad exemplum:

 1º, el antiguo artículo 66.2 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, hoy art. 91.2 de la Ley 7/2021, de impulso para la sostenibilidad del territorio en Andalucía: dichas normas consideran reveladora de una parcelación urbanística la división horizontal; y con el art. 91.4 de la última ley: “no podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación, segregación o división sin la aportación de la preceptiva licencia o acto que integre el control previo municipal”.

 Y 2º ejemplo que cita dicha R. es la antigua disposición adicional 2.ª apartado 3.º de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo no Urbanizable de la Comunidad Valenciana; hoy lo dispone la Ley 5/2014, de 25 de julio de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunidad valenciana, art. 230.3: “tampoco podrán autorizarse en el suelo no urbanizable y en el suelo urbanizable sin programación las parcelaciones urbanísticas. Está prohibida, por considerarse parcelación urbanística: las divisiones horizontales.

 Se equivoca la DG porque dichas divisiones horizontales, sujetas a licencia o directamente prohibidas, no son ni la vertical (de edificio en altura, con pisos y locales), ni la división horizontal tumbada verdadera (aquélla en la que hay elementos comunes distintos del suelo, vuelo y subsuelo), las cuales respetan escrupulosamente la unidad jurídica y funcional de la parcela. Han de entenderse tales normas (en interpretación restrictiva, ya que odiosa est restringenda) como referidas únicamente a la división horizontal ficticia, en la que no hay verdaderos elementos comunes distintos de los citados. Y ello no sólo en Andalucía o Comunidad Valenciana, sino en toda España.

 Así, en efecto, en la Resolución de 26-3-2025, la DG afirma que “mientras en los complejos inmobiliarios se produce la formación de fincas, que pasan a ser elementos privativos, en cuanto crean nuevos espacios del suelo objeto de propiedad totalmente separada, a las que se vincula en comunidad ob rem otros elementos, en la propiedad horizontal propiamente dicha, aunque sea tumbada, desde el momento en que mantiene la unidad jurídica de la finca –o derecho de vuelo– que le sirve de soporte, no hay división o fraccionamiento jurídico del terreno o suelo, ni derecho privativo alguno sobre el mismo, pues el suelo sobre el que se asienta el inmueble es común en su totalidad”.

 El caso de la Resolución, sin embargo, presenta una clara división horizontal tumbada ficticia, que encubre parcelación, precisada de licencia: surgen dos casas, una a la izquierda y la otra a la derecha y se dice que “debe advertirse que a cada uno de los elementos privativos se le atribuye el uso exclusivo y excluyente de una determinada parcela de terreno en la que se ubica la edificación. La suma de las superficies de dichas parcelas agota la totalidad de la superficie total de la finca. Por tanto, no resta ninguna superficie de suelo que tenga la naturaleza de común según resulta de la propia descripción de los elementos privativos contenida en el título en relación a sus linderos y a la propia certificación catastral descriptiva y gráfica protocolizada. En segundo lugar, en las normas que rigen la propiedad horizontal se describen como elementos comunes exclusivamente «los señalados» en los preceptos legales reguladores de la propiedad horizontal, sin describir ningún espacio como elemento común. En tercer lugar, ambos elementos no sólo tienen atribuido un derecho de uso exclusivo sobre su respectiva porción de suelo, delimitada, sino que también disfrutan cada uno de su respectivo acceso independiente a través de puerta abierta a la calle de situación. Los argumentos anteriores son reveladores de la configuración independiente tanto física como jurídicamente de los dos elementos privativos de la propiedad horizontal y de la parcela de terreno a cada uno asociada, por lo que en el presente expediente tratándose de una división horizontal no amparada en licencia y concurrir además un supuesto de parcelación, debe confirmarse el defecto en cuanto a la exigencia de intervención administrativa del Ayuntamiento”.

 Otra R. de 2025 (la de 19 de mayo) nos muestra el caso de una hilera de seis viviendas unifamiliares adosadas con un jardín para cada una, en división horizontal -tumbada-, cuya escritura no especifica que el derecho del dueño de cada chalet sobre dicho jardín respectivo sea de mero uso exclusivo, por lo que, como señala el registrador y la DG, parece atribuirse un derecho de propiedad sobre tal jardín, lo que es impropio de la división horizontal tumbada y entraña parcelación sujeta a licencia. No esgrimen, sin embargo, ni registrador ni el Centro directivo el criterio antes expuesto de que, incluso si la escritura determinase que el derecho al jardín fuera de mero uso, también podría entrañar parcelación en caso de no haber verdaderos elementos comunes al conjunto (división horizontal tumbada ficticia).

 Esta última R. nos retrotrae a un tiempo -felizmente superado- en que la DG decía lo contrario de ahora (excepción hecha de la aislada R. de 19-5-2025): así, en las RR 10-12-2003 y 14-6-2004 DG, se estiman sendos recursos contra la calificación de un mismo registrador (de San Lorenzo de El Escorial), Juan Dionisio García Rivas, que exigía licencia para parcelar para ambos casos por ser, precisamente, de propiedades horizontales tumbadas ficticias de libro: cada una creando dos elementos privativos –otras tantas viviendas unifamiliares-, una a cada lado, sin verdaderos elementos comunes, con asignación a cada una del uso privativo de una parte del jardín, como añagaza con la que se trata de esconder la parcelación. Pues bien (o mal), la DG estimó siguiendo un criterio formalista (para nada material, ninguneando la realidad de las cosas) que no alteraba la configuración de la finca, que seguía siendo única y común, y en la misma línea fallaron los Jueces en Primera Instancia; pero he aquí al justiciero registrador -dicho sea para honrarle- que la siguió y consiguió, en la segunda instancia, que los tribunales considerasen que tal uso privativo no era otra cosa que la propiedad, es decir, una parcelación ilegal encubierta: la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 26-2-2007 (BOE 8-3-2008) y 3-10-2008 (BOE 10-8-2010) anuló ambas RR de la DG. Años después, la DG se envainó la espada y se acomodó a la doctrina de los Tribunales.^[i]

 Pero, aun habiendo elementos comunes distintos del suelo, subsuelo o vuelo, por ejemplo, el camino que, desde la vía pública, lleva a los varios chalets, también se abusa si el promotor/es eligen la técnica de la división horizontal tumbada, cuando podían perfectamente pedir la licencia de parcelación por ser el terreno divisible y proceder a parcelar y constituir un complejo inmobiliario privado. Así lo expuse en mi citado artículo: “la lógica de la DG consiste en que, si hay autonomía (divisibilidad del terreno), no se justifica el recurso a la PHT, por mor de su carácter extraordinario, excepcional y subsidiario, sino que ha de acudirse al expediente ordinario y normal de la parcelación. No tiene que haber más remedio que el de la PHT para salir de la indivisión sobre toda la finca: si la parcela es fraccionable mediante parcelación, pero los dueños prefieren no pedir la licencia para ello (por ahorro de costes o de tiempo), no pueden acudir al expediente de la PHT, aunque ésta sea verdadera por haber elementos comunes distintos de la propia finca total. Con todo, notarios y registradores no estamos obligados por ley a controlar el cumplimiento de este requisito, exigiendo certificación municipal de indivisibilidad del terreno” a la hora de escriturar e inscribir la constitución de dicha propiedad horizontal tumbada.

 Dicha lógica se sigue, a mi entender, de la doctrina de la DG en casos como el de la pionera R 26-6-1999 DG, donde se debate sobre la inscripción de cinco escrituras por las que se solemnizan sendos contratos privados de compraventa de cuotas indivisas de una finca rústica andaluza, cuotas que «quedan delimitadas con el correspondiente derecho de uso y disfrute exclusivos sobre una porción determinada de aquélla». El Registrador suspende la inscripción por cuanto «tales operaciones implican una parcelación urbanística, puesto que suponen, en realidad la división material del uso y disfrute de una finca», lo que precisa la correspondiente licencia o la justificación de su innecesariedad (259.3 de la Ley del Suelo de 30 de junio de 1992 de entonces). La DG le da la razón cuando sostiene que “la compatibilidad entre la persistencia de una comunidad sobre el todo y la atribución a cada copropietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre una parte suficientemente determinada de aquél exige que estas partes carezcan de la autonomía física y económica que les impedirá ser reputados como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, pues, en otro caso son en principio susceptibles de constituir físicamente fincas absolutamente independientes entre sí, si se satisfacen las exigencias legales de índole urbanística o agraria) aquella atribución implicará una verdadera división, cualquiera que sea la denominación elegida o el mecanismo jurídico bajo el que pretende encubrirse.”

 Vista la 1ª modalidad, pasemos a la 2ª: en cuanto a si cabe la licencia de segregación por silencio positivo, como resulta de la R 12-6-2025 DG, ^[ii] la admisibilidad del silencio positivo en los actos de división o segregación de fincas resulta del artículo 11.4 de la Ley de Suelo estatal (LS, por RDL 7/2015) tras la Sentencia del Tribunal Constitucional número 143/2017, de 14 de diciembre. Pero, la imposibilidad de entender adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística la establece el art. 11.3 de la misma LS. La división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística conforme al art. 26.2 LS. Por ello, se necesita una manifestación expresa del Ayuntamiento relativa al hecho de que las facultades adquiridas no son contrarias a la ordenación urbanística aplicable para que el registrador pueda acceder a la inscripción de la segregación, dado el carácter no contradictorio y de alcance limitado del procedimiento registral, la necesidad de evitar el acceso registral de actos de modificación jurídico real de eficacia claudicante –art. 33 de la Ley Hipotecaria– y al carecer el registrador (como el notario) de competencia para entrar a calificar si la actuación de cuya inscripción (previa escrituración) se trata se ajusta o no a la ordenación urbanística. Un pronunciamiento municipal expreso puede ser el certificado de acto presunto (silencio administrativo positivo) del art. 24.4 Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común. La no expedición en plazo de dicho certificado deja a salvo las acciones que asistan al interesado frente a la inactividad de la Administración.

 3ª modalidad: la R. de 1-6-2018 de la DG afirmando que “de igual modo cabe confirmar la exigencia de licencia para la formalización de la división horizontal tumbada que se pretende por considerarse en este caso, por los razonamientos anteriores, un acto equiparado a división conforme a la norma sustantiva, a menos que se acredite la obtención de declaración administrativa de su innecesariedad”. Aunque, “por otra parte, la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014 y posteriores, tiene por presupuesto la falta de una norma que declare expresamente la nulidad radical del acto jurídico de división sin licencia…y en el presente supuesto” -de finca sita en la Comunidad de Madrid- “el artículo 145.2 de la norma sustantiva, la Ley 9/2001, vigente desde el 27 de agosto de 2001, declara la nulidad de toda parcelación urbanística que sea contraria a la ordenación urbanística o infrinja lo dispuesto en la misma, teniendo la consideración legal de actos de parcelación urbanística, cualquier división o parcelación de terreno que se lleve a cabo en suelo urbano y urbanizable”. Es decir, que hay que estar a la ley del suelo de la Comunidad autónoma de situación del inmueble y al momento de la parcelación (la de la R. de 17-10-2014 fue de 1986, anterior a la entrada en vigor del actual art. 145.2 antedicho de la Ley madrileña, cuando ésta aún no establecía la nulidad de la parcelación infractora).

 4ª modalidad: no parece dable que la licencia de parcelación sea sustituible por una declaración responsable. Así, por ejemplo, la división/segregación de terrenos no figura como acto susceptible de declaración responsable en el elenco del art. 155 de la Ley 9/2001, del suelo madrileño (ver R. de 29-4-2025 DG).

 5ª modalidad: cuando estamos ante una división horizontal tumbada falsa (ficticia), por ende, precisada de licencia, no cabe la aplicación analógica del art. 28.4 de la Ley estatal del suelo; es decir, no es posible escriturarla ni inscribirla sin licencia de parcelación, aduciendo la antigüedad de la parcelación. Así lo entiende la DG que, alejándose del criterio que pareció acoger en su R. de 17-10-2014, sostiene en la R 1-6-2018, en un caso de división horizontal tumbada ficticia, que, desde la R. de 19-2-2018, se ha de “reconocer el diferente tratamiento entre las edificaciones o elementos integrantes de las mismas y las parcelaciones o divisiones de cierta antigüedad, pues éstas, según se razona, si bien presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto no requiere previa declaración municipal, sin embargo, no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales”. “No cabe invocar la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015, 5 de mayo de 2016 y 7 de marzo y 2 de agosto de 2017, pues, por un lado, todas estas resoluciones siguen partiendo de la exigencia de un título administrativo habilitante de la inscripción, en lo que se refiere a los actos de división de suelo, a diferencia de los edificatorios. Sin perjuicio de que tal título habilitante pueda ser la declaración administrativa del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, procediendo entonces la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo”.

3.- Licencia por cambio de uso

 La DG en R. de 18 de julio de 1996 debate sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura del notario recurrente Gerardo Muñoz de Dios de división en régimen de Propiedad Horizontal de un edificio chalet de Villaviciosa de Odón de tres plantas, resultando dos elementos privativos: planta baja y planta primera , cada una con salida independiente a la vía pública, inscripción que es rechazada por el Registrador…por estimar que se trata de una vivienda unifamiliar según certificación municipal que se aporta con la escritura calificada. Aduce el calificante que, “desde el punto de vista sociológico, son también evidentes las dificultades de constituir la vivienda en régimen de propiedad horizontal. La urbanización donde se ubica la finca está totalmente consolidada y compuesta de numerosas viviendas unifamiliares. De hacer posible la constitución de tal régimen implicaría, en primer lugar, un caos urbanístico y, en segundo lugar, un verdadero fraude a las normas que rigen la urbanización y, en fin, un engaño para aquellos propietarios que han adquirido fincas en tal lugar teniendo en cuenta su calificación urbanística”.

 Sin embargo, la DG, que estima el recurso, entiende que “las exigencias de la ordenación urbanística no pueden llevarse al extremo de determinar el grado de ocupación material de cada una de las viviendas permitidas en la zona de actuación; si bien es cierto que corresponde al planeamiento la determinación de la intensidad edificatoria de cada zona de suelo (vid. arts. 72, 78 y 83 de la Ley del Suelo), ello debe agotarse en el señalamiento del volumen edificable o de los metros cuadrados de edificación residencial por hectárea de terreno (vid. arts. 83-1 c y d, 83-4 y 16 de la Ley del Suelo), pero, en modo alguno, implican la determinación del número de personas o familias que pueden alojarse en cada una de las viviendas construidas de conformidad con el planeamiento urbanístico, so pena de agudizar un problema ya de por sí grave. Pues bien, si el número de personas que residen en una edificación urbanísticamente regularizada, es ajeno a la normativa urbanística, igualmente ajeno debe ser a tal normativa la configuración jurídica que sus ocupantes den a la titularidad de la vivienda ocupada, si no se altera con ello el uso residencial asignado o su estructura y aspecto exterior, como ocurre en el caso de la división horizontal, habida cuenta de su significación jurídica (cfr. arts. 396 y 400 –sic- de la Ley de Propiedad Horizontal)”.

 Mantiene el mismo rumbo el Centro Directivo en su R de 16 de enero de 2002 sobre una escritura del notario José Ángel Martínez Sanchiz de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de un edificio chalé de cuatro plantas, de nuevo ubicado en la Comunidad de Madrid, de la que resultan dos elementos privativos (dos viviendas unifamiliares independientes, situadas una a la izquierda y otra a la derecha del edificio), que llevan como anejo inseparable el uso y disfrute exclusivo de una parte de la parcela no ocupada por la edificación dedicada a jardín. Es decir, estamos ante una división horizontal esta vez tumbada y la DG sigue el mismo criterio que para la vertical. El registrador rechaza la inscripción por estimar que, al tratarse de una vivienda unifamiliar según la licencia municipal unida a la escritura calificada, no puede inscribirse la división en régimen de propiedad horizontal sin que se acompañe nueva licencia que, conforme a lo establecido en el artículo 53.a) del Real Decreto 1092/1997, de 4 de julio, acredite que se permite constituir como elementos independientes más de una vivienda. Pero la DG entiende que, pese al precepto invocado por el Registrador en su nota de calificación, “falta una norma con rango de ley que imponga una restricción como la debatida y que, dado el principio de libertad que rige el dominio, las limitaciones al mismo han de resultar de la Ley y ser interpretadas restrictivamente (cfr. artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil), debe concluirse que en el presente caso ‒en el que conforme a dicha regla hermenéutica ha de estimarse que la mera indicación en la licencia de que se refiere a una vivienda, sin mayor especificación en las prescripciones generales y particulares de aquélla, no puede implicar prohibición de que sobre dicha casa aislada se configure un régimen jurídico adecuado para que pueda ser utilizada por más de una familia debe accederse a la inscripción solicitada”.

 Pero he aquí que la misma DG da un giro copernicano 15 años después de su primera R, en R de 12 de abril de 2011: versa sobre una vivienda inscrita como unifamiliar, sita en Pozuelo de Alarcón (Comunidad de Madrid); se presenta a inscripción escritura de división horizontal en cuatro viviendas. La registradora califica que es preciso acompañar la primitiva licencia de obras o una nueva al objeto de poder comprobar si las mismas amparan el resultado de cuatro viviendas independientes y si dicho resultado ha exigido modificaciones necesitadas de licencia de obra, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 53 a) del Real Decreto 1093/1997; y, seguramente que para darle cobertura legal, cita la registradora el art. 151.1 c) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por el que están sujetos a licencia urbanística “las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino”.

 El notario autorizante y recurrente José Ordóñez Cuadros aduce que la exigencia de licencia debería fundamentarse siempre en una ley y no en un mero Real Decreto, que ha de entenderse subordinado a la normativa urbanística que en cada caso sea aplicable, generalmente la autonómica dictada en el ejercicio de sus competencias propias; que hay que estar a la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en la que se incluye un elenco de actos sujetos a licencia, enumerados en su artículo 151, entre los que no se encuentra la división horizontal; que el único argumento que podría utilizarse para exigirla sería que implicase división de terrenos, pues para ésta sí que claramente se exige licencia en dicha Ley; y que tampoco es posible solicitar licencia para unas obras inexistentes.

 La DG tercia invocando como aplicable al caso el citado art. 151.1 de la Ley del suelo de Madrid, pero no en su letra c) sino la g), que exige licencia para “el cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones, edificaciones e instalaciones”, un cambio “sujeto a licencia al constituir la alteración de una de las determinaciones urbanísticas esenciales fijadas por el planeamiento cual es la relativa al uso e intensidades edificatorias”. Y es que “la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid en su artículo 3.2 c) establece como uno de los fines de la ordenación urbana «el aseguramiento, en el medio urbano, de la suficiencia y funcionalidad de los espacios, equipamientos, infraestructuras y servicios públicos y sociales en relación con las edificabilidades y los usos restantes; una densidad adecuada al bienestar individual y colectivo; una distribución territorial razonable de los usos y actividades, que permita un desarrollo armónico efectivo de las dimensiones de la vida humana relativas a la residencia, el trabajo, la educación, la cultura, la sanidad, el bienestar social, el ocio y el deporte y evite en todo caso las concentraciones que repercutan negativamente en la funcionalidad de los espacios, equipamientos, infraestructuras y servicios públicos y la fluida movilidad y comunicación “. “La no intervención” -administrativa de un cambio de uso- “posibilitaría actuaciones aisladas que podrían implicar modificaciones puntuales de los planes urbanísticos sin el cumplimiento de los requisitos al efecto exigidos”. “Habrá que estar, en consecuencia, al planeamiento urbanístico correspondiente a cada Ayuntamiento para ver si la división horizontal de una vivienda unifamiliar altera la clase o categoría de uso que corresponde a una edificación y si, en función de ello, está sujeta o no a la fiscalización municipal que entraña el otorgamiento de una previa licencia urbanística”.

 La DG señala que, “en el caso objeto de este recurso consta en el Registro el carácter de vivienda unifamiliar de la que es objeto de división horizontal, división que al entrañar un incremento del número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente (cfr. artículo 53, a del Real Decreto 1093/1997), supone también una alteración del uso de la edificación, que de unifamiliar pasa a tener la consideración de comunitaria o colectiva de acuerdo con las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, que en su artículo 11.1.2 relativo a los «Actos sujetos a licencia municipal», se remite a la legislación estatal o autonómica en cuanto a los actos sujetos a licencia municipal, exigiéndola con carácter general en cualquier actuación sobre el suelo o subsuelo regulados en el Plan General en la que no excluya expresamente la necesidad de licencia”. “De ahí que en el presente caso la división horizontal de la única vivienda existente en la finca en cuatro susceptibles de aprovechamiento independiente, implica un cambio objetivo del uso de la edificación que necesita licencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151.1, por lo que su inscripción registral requiere la acreditación de su previa obtención conforme a lo dispuesto por el artículo 53 a) del Real Decreto 1093/1997”.

 La R 1-6-2018 DG reitera la doctrina de la R 12-4-2011 y también para un inmueble de la Comunidad de Madrid (Miraflores de la Sierra), relativa a la exigencia de licencia para el cambio de uso que está detrás de una división horizontal, sólo que no es igual de válida dicha doctrina porque el supuesto de la R de 2018, como ya expuse, es de una división horizontal tumbada falsa, que necesita de licencia no tanto para el cambio de uso como para la parcelación que encubre (salvo declaración municipal de innecesariedad, si es que procede).

 Sin embargo, la Ley 1/2020, de 8 de octubre de Madrid redacta el art. 155 i) de la Ley madrileña del Suelo de suerte que estarán sujetos a mera declaración responsable urbanística “los cambios del uso de los edificios e instalaciones, en tanto no tengan por objeto cambiar el uso característico del edificio”. El paso de una vivienda unifamiliar a plurifamiliar, que hemos visto se daba en las RR de 18-7-1996 y 12-4-2011 DG, ¿cambia el uso característico del edificio o no lo altera en la medida en que el uso sigue siendo residencial?. De la respuesta a este interrogante depende, como vemos, que ya no precise dentro de la Comunidad de Madrid la división horizontal de licencia previa, bastando con la declaración responsable. ¿Y si la edificación ya consta registralmente como vivienda plurifamiliar de dos pisos independientes y se divide creando una tercera vivienda?: el uso sigue siendo plurifamiliar, pero se incrementa el número de elementos independientes respecto de la obra, por lo que, aun no habiendo cambio de uso, hay ciertamente cambio de obra y, por ende, precisa de licencia, como veremos.

 Cabe pensar en algún supuesto en que la división horizontal no entraña cambio de uso: por ejemplo, un edificio de dos plantas, la baja destinada a local comercial con entrada propia desde la calle y la alta destinada a vivienda con escalera propia desde la calle, que conste registralmente del modo expuesto; si se constituye ulteriormente la propiedad horizontal con dichos dos elementos privativos no se altera el uso del edificio. Daría igual si la obra se declaró en su día como nueva (con licencia de obra para ambos elementos) o como antigua (por prescripción).

 Pero, ¿al notario y al registrador les debe bastar con la acreditación de haber sido presentada la declaración responsable por parte del dueño del suelo al Ayuntamiento?; ¿o toda declaración responsable debe ir acompañada, al efecto de la escrituración notarial y de la inscripción registral, de escrito municipal de conformidad con la normativa autonómica y municipal del acto en cuestión (en nuestro caso, el cambio de uso)?. La DG, en R 13-5-2024, sobre un cambio de uso de local-oficina a vivienda, señala que: “a estos efectos debe tenerse en cuenta que la declaración responsable en cuanto constituye una manifestación del interesado en la que afirma, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos legales y técnicos establecidos para la realización de una actuación urbanística determinada, sólo tiene eficacia para permitir al que la realiza el inicio de la actividad de que se trate, sin necesidad de esperar a un control administrativo previo o posterior, cuando la legislación aplicable así lo permita para esa concreta actividad. Ahora bien, cuando esa actuación urbanística trasciende al interesado a través de su acceso al Registro de la Propiedad, pasando a poder afectar a terceros (ej. posibles adquirentes del local al que se ha cambiado el uso a vivienda, o de parte de un piso que ha sido dividido en varios), los cuales son ajenos a esa declaración responsable y a las manifestaciones que en ella se han vertido, la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario impone la necesidad, a efectos de inscripción registral, de la existencia de ese reiterado control administrativo de la misma”. Nada dice la Resolución de la actuación del notario al escriturar (tantas veces parece la DG de los Registros y no del Notariado), pero se antoja evidente que dicho control debe acreditarse también al efecto de la escrituración notarial.

 Va la DG en la línea del art. 159 de la Ley 9/2001 del suelo de Madrid, por el que, según el párrafo 1 “las declaraciones responsables serán objeto necesariamente de control posterior por el ayuntamiento o sus entidades colaboradoras”, y conforme al párrafo 5, “la comprobación de la conformidad de la actuación con la normativa aplicable en los términos antes indicados resultará en la emisión por el ayuntamiento del correspondiente acto de conformidad cuando ello fuera necesario a los efectos previstos en la legislación que resulte de aplicación. En particular, a los efectos previstos en el artículo 28.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana”.

 Por otro lado, la DG admite la licencia de ocupación como medio para el control administrativo del cambio de uso, alternativo a la licencia de cambio de uso y a la declaración responsable. Así la R. 13-5-2024 remite a la de 30 de noviembre de 2016 (y las de 7 de julio de 2022 o 25 de marzo de 2024), sobre cuáles de las exigencias a las que se refiere el apartado 1 del artículo 28 de la Ley de Suelo son aplicables a los supuestos de cambio de uso y señala que «el control administrativo en relación a si una edificación concreta y determinada puede ser objeto de un uso específico se lleva a cabo con carácter previo mediante la oportuna licencia de edificación y determinación de usos y posteriormente con la licencia de ocupación (u otro título habilitante) que tiene por objeto la verificación de que la edificación autorizada se ha llevado de acuerdo a (entre otras cosas) los usos previstos y aprobados». «No será necesaria la aportación de la licencia de obra o modificación, cuyo cumplimiento verifica la licencia de ocupación, salvo que la modificación de uso lleve aparejada una obra que suponga una variación esencial de la composición general del exterior, la volumetría o del conjunto estructural del edificio, sin que la licencia de primera ocupación pueda…imponer condiciones o limitaciones no exigidas al concederse la licencia de obras…». “Ello es así porque la licencia de ocupación acredita que las obras se han realizado conforme al proyecto aprobado y a las condiciones impuestas en la licencia y que la edificación está en condiciones de ser utilizada”.

 También cabe obviar la licencia de cambio de uso, en caso de antigüedad de dicho cambio. En esta misma R de la DG (13-5-2024) se señalan los “cuatro posibles medios” para acreditar “los requisitos necesarios para el acceso registral” (obviamente, también para la escrituración notarial) “del cambio de uso por la vía prevista en art. 28.4” de la Ley del suelo estatal “en relación con el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997”: “la certificación del Ayuntamiento, la certificación catastral descriptiva y gráfica, la certificación de técnico competente y el acta notarial”. Importa, pues, a los notarios sabernos autoridad para constatar en acta de presencia no directamente el cambio de uso, pero sí indirectamente cuando presenciamos un determinado uso -por ejemplo- como vivienda de una entidad inmobiliaria -que consta como oficina en el Registro-, ello a la fecha de nuestra presencia in situ, a partir de la cual se contará el plazo respectivo de prescripción/caducidad de la infracción urbanística por el cambio de uso no autorizado por licencia. Cabe unir a dicho acta notarial certificado del Administrador de la Comunidad de propietarios sobre la existencia del nuevo uso, como hizo el notario en el caso de la indicada R. de 13-5-2024.

 Pero, en punto al cambio antiguo de uso, son varias y tantas las cortapisas que, en la práctica, se convierte la antigüedad en un muy difícil recurso alternativo a la licencia:

1ª, la legislación autonómica sigue una tendencia de incrementar el tiempo durante el cual el Ayuntamiento puede producir el restablecimiento de la legalidad urbanística. Así, en la Comunidad de Madrid, se ha ampliado de 4 a 6 años el plazo para la prescripción de las infracciones urbanísticas, salvo las “que afecten a suelo no urbanizable de protección que prescribirán a los quince años y las que afecten a viales, zonas verdes, espacios libres y dominio público delimitado con arreglo a su legislación sectorial, que no tienen plazo de prescripción”, por el art. 236.1 de la Ley 9/2021, del Suelo de Madrid, redactado por Ley 7/2024. Y, en la Comunidad valenciana, el plazo (esta vez para la caducidad) se eleva a 15 años para las infracciones urbanísticas a contar de la total terminación de la obra hecha sin licencia o sin ajustarse a la licencia otorgada, ello por Ley 5/2014, del urbanismo de la Comunidad Valenciana, art. 236.1 (sí, ¡asombrosa coincidencia numérica de los artículos de Madrid y Valencia!).

2ª, aunque alguna ley autonómica, como hemos visto con la valenciana, configura el tiempo de reacción municipal como de caducidad, otras, como también se ha visto con la madrileña, lo hace como de prescripción, por lo que el plazo puede ser mayor que el número de años legal al ser susceptible de interrupción y vuelta a contar.

3ª, “para que opere la prescripción no sólo se necesita acreditar desde cuándo está destinada a vivienda”, léase al nuevo uso, en su caso, “sino cuándo fueron las últimas reformas llevadas a cabo que culminaron la obra, plazo a partir del cual se computa la prescripción; léase, en su caso, caducidad: así, la DG, en RR de 11-6-2024 y 9-7-2024, al menos, para la Comunidad de Madrid.

4ª, ”además, debe acreditarse,…que ese uso no es contrario al planeamiento urbanístico, pues en otro caso no operaría la prescripción”, según esas mismas RR dela DG, de nuevo, al menos para la Comunidad de Madrid.

5ª, en dicha R. 9-7-2024, la DG, además, exige “de cara a la inscripción en el Registro de la propiedad (donde sólo cabe que accedan actos y derechos plenamente válidos) de los cambios de uso por antigüedad ex artículo 28, apartado 4, del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, de un acto de aprobación de la Administración, sea expreso o mediante la conformidad de ésta con la declaración responsable presentada al efecto”. Es decir, la DG aplica el mismo criterio de los casos de declaración responsable para los de antigüedad: “cuando esa actuación urbanística trasciende al interesado a través de su acceso al Registro de la Propiedad, pasando a poder afectar a terceros (ej. posibles adquirentes del local cuyo uso se ha cambiado para el de vivienda,…),…la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario impone la necesidad, a efectos de inscripción registral, de la existencia de ese reiterado control administrativo de la misma”.

4.- Licencia de obra

 En la misma R. 12-4-2011 DG leemos que “cabría así cuestionarse si en el presente caso estamos en presencia de un supuesto de «obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios, construcciones e instalaciones ya existentes, cualquiera que sea su alcance, finalidad y destino», a que se refiere el apartado c) del artículo 151.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, como parece advertir la registradora en su calificación al exigir que se aporte la licencia de obras primitiva…Y ciertamente, para la transformación de una única vivienda en cuatro puede resultar necesario que se lleven a efecto obras que alteren la configuración arquitectónica del edificio. En estos casos no sólo tendría que obtenerse licencia de obras, sino que debería acreditarse el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 38/1999. Pero es lo cierto que no necesariamente y en todo caso tiene que modificarse la configuración arquitectónica del edificio para obtener el resultado de su división horizontal. No puede considerarse, en consecuencia, presupuesto ineludible para la constitución en régimen de propiedad de un edificio que originariamente era una única vivienda la previa obtención de la licencia de obras reseñada en dicho artículo. Para considerar, o no, aplicable el artículo 151.1 c) bastaría acreditar mediante certificación de técnico competente que se ha producido, o no, el supuesto de hecho previsto en la norma, interpretando ésta en conexión al artículo 2.2 b) de la Ley 38/1999. Ahora bien, eso no es lo que ha exigido la Registradora. Del título presentado no resulta de modo directo ninguna modificación en la configuración arquitectónica de la edificación que permitiese exigir licencia de obras”.

 En todo caso, dichas obras sobrevenidas de adecuación de lo edificado a la ulterior división horizontal no dejan de ser menores, sin aumentar el volumen edificado sino de mera reorganización interna, para dotar, por ejemplo, de salida propia a cada elemento resultante de la división, y no suelen afectar, por ello, a la propia división horizontal, por lo que el notario encargado de escriturar ésta no habrá de exigir la acreditación de la licencia de obra, en caso de haber sido precisa, a menos que la modificación de la configuración arquitectónica sea de tal calibre que haya antes de escriturarse la modificación de la declaración de la obra del edificio (para esta escritura previa, sí será necesario acreditar la licencia de obra).

5.- Licencia por coherencia con la del art. 10.3b de la Ley de Propiedad Horizontal

 La R 3 junio 2019 DG resulta fundamental en esta materia: versa sobre una vivienda de Viver (Castellón) compuesta de planta baja y un piso según el Registro y bajo una sola referencia catastral; se presenta a inscripción escritura de división horizontal resultando dos elementos privativos descritos como sendas viviendas, una en planta baja y otra en planta primera. La registradora entiende necesaria licencia municipal o bien acreditar que las dos viviendas ya constituyeran dos elementos independientes de antiguo, ya que se da un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación; y cita en su calificación dos normas como aplicables al caso: el art. 53 RD 1093/1997 y el art. 10.3.b de la LPH.

 Contesta el notario autorizante Javier-Máximo Juárez González que dicho art. 10 LPH no es de aplicación al caso, pues rige sólo para la división o segregación de entidades de un edificio ya constituido en régimen de PH. Y dicho notario rebate también la aplicabilidad del art. 53 antedicho, dado su rango reglamentario: a su juicio, es precisa norma específica autonómica con rango de ley que impusiera la licencia. Además, arguye el notario que no estamos ante un fraccionamiento del suelo propio de la constitución de un complejo inmobiliario privado, por lo que tampoco es precisa licencia de parcelación.

 La DG, por su parte, no encuentra la división horizontal ni directa ni indirectamente entre los actos sujetos a licencia urbanística del entonces aplicable art. 213 de la Ley 5/2014 de urbanismo de la Comunidad Valenciana, si bien entiende que basta con el art. 10 LPH -legislación del Estado-, que proporciona plena cobertura legal al art. 53 RD 1093/1997 al exigir autorización administrativa para determinados actos. El art. 10 LPH, como el art. 26.6 Ley estatal de suelo cuando exige autorización administrativa para la constitución de complejo inmobiliario privado, proceden ambos de la Ley también estatal 8/2013, que se basa en la competencia estatal sobre legislación civil del art. 149.1. 8º CE. La DG exige licencia ya que se incrementa el número de los elementos privativos respecto de los que consta en la previa declaración de la obra (uno solo) y no se acredita haber transcurrido el plazo de prescripción/caducidad de las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística.

 Pues bien, en primer lugar, aquí es donde la DG (en esta R. 3 junio 2019) se contradice, afirmando lo contrario de lo que dijo en la R de 12 abril 2011, donde leemos que “corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo. Y en el contexto de esta competencia hay que situar el artículo 53, letra a) del Real Decreto 1093/1997”…”es preciso determinar previamente si los actos contenidos en el documento calificado están sometidos o no al requisito de previa licencia municipal, a la vista de lo que al respecto disponga la legislación autonómica del suelo de Madrid y el planeamiento urbanístico existente en el concreto municipio en que se ubica la finca”. “…es la propia legislación sustantiva urbanística que resulte aplicable la que ha establecer qué actos…de uso del suelo o de las edificaciones quedan sujetas a la intervención y control municipal que el otorgamiento de la licencia comporta, determinación que constituye un presupuesto previo o «prius» respecto de su exigencia en sede registral”. Vemos en la R de 2019 cómo a la DG ahora le basta con el art. 10 de la ley estatal para exigir licencia para la división horizontal, al menos para la que implique incremento del número de elementos privativos cuando exista previa propiedad horizontal de hecho (tácita) o de Derecho (expresa). Ya no considera la DG, pues, preciso que la ley autonómica del lugar del inmueble confirme dicha exigencia.

 Y, en segundo lugar, ¿resulta procedente entender que el art. 10.3.b LPH, que, como señala Juárez, se refiere a otro supuesto, el de una subdivisión (una división dentro de una división horizontal, de un piso o local), es aplicable también a la división horizontal misma (a la entera de todo el edificio)?, ¿acaso es coherente exigir licencia para lo menos y no para lo más?. El notario Miguel Llorente Gonzalvo, en su escrito de recurso resuelto a su favor por la DGRN en la R. 7-5-2014, analiza la novedad introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, con el nuevo artículo 10 de la Ley de propiedad horizontal, que, en su párrafo tercero, introduce la exigencia de autorización administrativa para los casos de (y aquí transcribo el art. 10.3.b en su redacción actual) “la división material de los pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte…”. Señala el notario que “esta exigencia administrativa es razonable pues entra dentro de las competencias públicas de Urbanismo y ordenación del territorio tanto de comunidades autónomas, como de control de la labor edificatoria por parte de los Ayuntamientos. En otras palabras, se trata de evitar que se creen infra viviendas o viviendas tras la división material o registral, no tengan las condiciones mínimas de salubridad y habitabilidad. No es razonable que para construir se controle por el Ayuntamiento que las medidas de los distintos departamentos se ajusten a las Ordenanzas Municipales, y que luego declarada la obra se pueda crear elementos privativos contrarios a las mismas. Se trata de una norma de orden público”.

 Dicho art. 10.3 no puede ser más críptico cuando, al referirse de dichas división, segregación y agregación, señala que “estarán sujetas al régimen de autorización administrativa que corresponda: b) Cuando así se haya solicitado, y de acuerdo con el régimen establecido en la legislación de ordenación territorial y urbanística, previa aprobación por la mayoría de propietarios que en cada caso proceda de acuerdo con esta Ley”. ¿Cuándo así se haya solicitado el qué: ¿los actos de modificación de un piso o local, o bien la licencia?, ¿y solicitado a quién: ¿a la comunidad del edificio, o al Ayuntamiento?. Y ¿qué significa la alusión a estar de acuerdo con la legislación urbanística?, ¿que la ley autonómica del suelo ha de exigir la licencia para esos mismos actos, ya que, de no hacerlo, no será exigible?, ¿no habíamos quedado con la DG que basta que la exija la ley estatal de propiedad horizontal?.

 Así que, desde 2013, por Ley 8/2013, es cuestión no solo privada sino de interés público, no sólo fraccionar un terreno (finca horizontal), sino también fraccionar un piso o local, pues ambos fraccionamientos requieren de licencia municipal de división. Y la paradoja es que dividir un piso en propiedad horizontal, puede llevarlo a cabo por sí solo el dueño del mismo, sin autorización de la Junta de propietarios del edificio cuando los estatutos lo permitan, pero, en cambio, necesita de licencia municipal ad hoc, a menos que la licencia de obra ya hubiese contemplado el número final de elementos privativos en el que cupiese el/los nuevo/s elemento/s. Precisamente de eso va la R. 17-5-2014: la DG sienta la doctrina de que la Ley 8/2013 (que rebaja la mayoría necesaria para tales modificaciones del título de la propiedad horizontal) no impide que se puede anticipar en los estatutos (como entendía la DG antes de la Ley 8/2013) el consentimiento de los dueños de los demás elementos privativos para tales actos.

 Aunque ya el RD 1093/1997 dispuso y dispone en su artículo 53, sobre requisitos de los títulos de constitución de propiedad horizontal, que ”para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: a) No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión”. Luego, no es novedad de 2013 que la división o segregación de un piso requiera de licencia municipal ad hoc, a menos que la licencia de obra ya contemplase el mayor número de pisos. En 2013 tan sólo se eleva el rango de la norma, de reglamentario a legal. Y ya no se excepcionan los locales comerciales ni los garajes.

 Ello va en la línea del art. 26.6 de la Ley estatal del suelo de 2015, relativo no a la propiedad horizontal sino a la urbanización privada: “la constitución y modificación del complejo inmobiliario privado, del tipo de los regulados como regímenes especiales de propiedad, por el artículo 24 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, deberá ser autorizada por la Administración competente donde se ubique la finca o fincas sobre las que se constituya tal régimen, siendo requisito indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma. No será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes: a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel. b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos”.

 Y otra novedad de la Ley 8/2013 consiste en que también se necesite de licencia municipal para “el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio”. Es decir, no solo la división y la segregación precisan de autorización administrativa, sino también la agregación. Es curioso que la ley hable de la agregación, que no para la agrupación, que aparentemente no requiere, por tanto, de licencia. ¿Se trata de un lapsus del legislador, de forma que también la agrupación requiere de autorización administrativa?, ¿o, por el odiosa est restrigenda, debemos entender libre de licencia la agrupación?.

 En realidad, tanto la agregación, como la agrupación deberían estar liberadas de tal requisito, porque de las mismas sólo resultan pisos o locales de mayor superficie. Quiebra aquí la explicación del notario Miguel Llorente Gonzalvo de que la licencia se exige desde 2013 para evitar las infraviviendas o infralocales. La DG señala, en su R 13-6-2016, que “al legislador no le preocupa, desde un punto de vista urbanístico, la concentración de suelo, sino sólo su parcelación” y que, en el art. 145.1 de la Ley del suelo de la Comunidad de Madrid, sólo tienen la consideración de parcelación la división de terreno, que no la agrupación, no necesitada de licencia (además, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, basta con declaración responsable urbanística para “los actos de agrupación de terrenos en cualquier clase de suelo, salvo cuando formen parte de un proyecto de reparcelación debidamente aprobado”, conforme al art. 155, d) de la Ley del suelo madrileña). Así, análogamente, desde el punto de vista civil de la propiedad horizontal, al legislador sólo debería preocuparle el empequeñecimiento de los pisos o locales, que no su agrandamiento.

 Aunque para la DG lo decisivo no está en el tamaño sino en el número de los elementos privativos: en RR de 28-5-2014, 17-10-2014 y 23-3-2015, como destaca la de 3-6-2019, todas las RR posteriores a la Ley 8/2013, refiriéndose a los art. 10.3.b LPH y art. 17.6 (hoy 26.6) Ley del suelo estatal, ambos dimanantes de dicha Ley 8/2013, sostiene que “deben ser interpretados y aplicados de forma coordinada…en cuanto expresión de la misma idea:…los actos de división, agregación y segregación de elementos integrantes de un edificio en régimen de propiedad horizontal, requerirán en todo caso la obtención de la correspondiente autorización administrativa, siempre que de los mismos se derive un incremento de los elementos privativos previamente existentes o autorizados en la licencia de edificación”. Por lo que entiendo que sólo la división y la segregación, nunca la agregación ni la agrupación, precisan de licencia ad hoc. Y tampoco deberían necesitarla la división o la segregación para, en el mismo acto (escritura), en operación acordeón, agregar o agrupar la parte segregada o resultante de la división, de suerte que se mantenga idéntico número de pisos o locales que antes.

 Pues bien, en dicha R. 3 junio 2019, la Dirección General interpreta conjuntamente el artículo 10 LPH y el artículo 53 del Real Decreto 1093/1997, sostiene la doctrina de que, “para inscribir los títulos de división horizontal, no pueden constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia. Si la constitución de la propiedad horizontal es posterior a la declaración de obra nueva inscrita, el registrador habrá de tener en cuenta si en la inscripción de obra nueva aparecen un número determinado de viviendas, y en este caso existirá ese límite respecto a la propiedad horizontal. Sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre prescripción de las acciones derivadas de las infracciones urbanísticas y de las relativas a la restauración de la legalidad urbanística infringida, cuando resulten aplicables. En definitiva:

a) no se precisará la aportación de licencia para la propiedad horizontal, cuando la misma se ajuste a la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones (Resolución de 13 de julio de 2015);

b) tampoco se precisa la aportación de licencia de la propiedad horizontal cuando la misma no provoque un incremento de elementos privativos respecto de los que consten en la previa declaración de la obra nueva;

y c) el Centro Directivo ha sostenido la aplicación analógica, aunque con matices, del artículo 28.4 del texto refundido de la Ley de Suelo, a aquellos supuestos en que ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes”.

 En realidad, prescripción o caducidad, según la ley autonómica del lugar del inmueble; en definitiva, antigüedad, pero no de la obra en sí sino de la división horizontal, es decir, no de lo edificado sin más, sino de lo edificado con dos o más elementos independientes. Aunque ya vimos antes, al tratar sobre la antigüedad del cambio de uso de un edificio, lo difícil que según la DG será, en la práctica notarial y registral, acreditar la antigüedad de una división horizontal. En cualquiera de supuestos enumerados de necesaria intervención administrativa, para eximir de ésta, no parece que baste con acreditar la existencia de facto de una propiedad horizontal tácita (ver R. de 8-5-2025 DG, que admite la horizontalidad de hecho, igualmente acogida por la jurisprudencia): acreditación, por ejemplo, por medio de acta notarial de presencia y fotos, o de notoriedad. Ello no basta, sino que ha acreditarse la antigüedad mínima legal de dicha horizontalidad fáctica, a menos que ya constase la obra en el Registro con esos mismos elementos independientes.

Conclusiones:

 1ª, nunca la división horizontal, ni siquiera la tumbada verdadera, implica parcelación y, por tanto, a este respecto no precisa de control administrativo. Todo lo más, podría ser conveniente -que no necesaria- una declaración municipal de ser indivisible la parcela si se pretende hacer una división horizontal tumbada verdadera, pues sólo así se justifica acudir a este expediente; de lo contrario, de ser parcelable, no cabe constituir la PH tumbada, sino que procede, en su lugar, parcelar y crear en todo caso un complejo inmobiliario privado (una urbanización).

 2ª, la división horizontal -sea vertical o tumbada- suele conllevar un cambio del uso de lo edificado, por ejemplo, el paso de una vivienda unifamiliar a plurifamiliar, por lo que precisará de licencia para el cambio de uso. Cabe, con todo, pensar en algún supuesto en que no se altera el uso: por ejemplo, un edificio de dos plantas, la baja destinada a local comercial con entrada propia desde la calle y la alta destinada a vivienda con escalera propia desde la calle, edificio que conste registralmente del modo expuesto; si se constituye ulteriormente la propiedad horizontal con dichos dos elementos privativos no se modifica el uso del edificio. Daría igual si la obra se declaró en su día como nueva (con licencia de obra para ambos elementos) o como antigua (por prescripción).

 3ª, la división horizontal puede requerir de una escritura/inscripción previas de modificación de la obra del edificio, cuando para dotar de independencia a los distintos elementos privativos resultante de aquélla, sea precisa obra de modificación de la configuración arquitectónica de lo edificado.

 4ª, la división horizontal requiere de licencia cuando haya incremento del número de elementos independientes respecto de los declarados en el Registro de la propiedad como obra/edificación, ya sea en la licencia de obra inicial, ya en la declaración de obra antigua (sin licencia de obra).

 5ª, la vía alternativa de la antigüedad de una parcelación, o de un cambio de uso, o de una división horizontal resulta muy difícilmente practicable en el tráfico extrajudicial de notarios y registradores, dado el alto número de requisitos que la DG impone para aquélla, siendo casi siempre menester la intervención del Ayuntamiento, a diferencia de la antigüedad de una obra.

A 1 julio 2025, en Algete.

 Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Algete.