¿Cabe «Usucapir» la paternidad?

22 Dic ¿Cabe «Usucapir» la paternidad?

Publicado en el Diario La Ley, en 2015

  DE TAL PADRE TAL HIJO

  En la película «De tal padre tal hijo» del director nipón Hirokazu Koreeda -2013- se cuenta la historia de un matrimonio –formado por un hombre y una mujer- con un niño de seis años llamado Keita, a los que sorprende el hospital donde nació el menor con la noticia de que éste no es hijo biológico suyo sino de otra pareja –también casada y de distinto sexo-, cuyo hijo Riusei es, en realidad, el vástago genético del primer matrimonio. Una enfermera de aquel hospital, llevada del resentimiento contra los niños en general, fue la muñidora del intercambio. El Centro sanitario se ofrece a indemnizar a ambas parejas y les sugiere llevar a cabo un nuevo intercambio de niños para que cada matrimonio conviva con su propio hijo biológico. Los cuatro adultos implicados traban contacto entre sí y así conocen a su verdadera progenie. Cada pareja empieza a convivir con su propio hijo genético en fines de semana y comprueba que el otro matrimonio, el que ha cuidado de su hijo, es gente muy distinta –adinerados, perfeccionistas, fríos y sin otros hijos los que cuidan de Keita, en tanto que modestos, descuidados, alegres, cariñosos y con otros dos hijos los que cuidan de Riusei-; pero ven que son buena gente en general. Así que no urge ni se hace necesario el nuevo intercambio, pero la sangre tira de ambas parejas hasta el punto de tentarles a cada matrimonio a hacerse con la custodia de ambos hijos, el biológico -al que acaban de conocer- y el que han prohijado durante tanto tiempo. Finalmente, sin demasiado convencimiento, acceden los cuatro adultos al intercambio permanente de los niños. Keita sufre porque su cuidador varón –el que le prohijó- le dice que sus verdaderos progenitores le quieren más que él mismo. Riusei nunca llega a llamar papá y mamá a sus padres genéticos por muchos esfuerzos de éstos en tal sentido. Finalmente, los cuatro adultos tiran la toalla y ponen fin al experimento del intercambio, para volver a custodiar cada pareja al niño genéticamente ajeno al que criaron desde el nacimiento.

  En el largometraje, la «adopción» – me refiero al prohijamiento como «adopción» de hecho, que no de Derecho, o, mejor aún, la posesión de estado- triunfa sobre la naturaleza. El cariño vence a la sangre.  Y es que hasta el nacimiento lo que más importa es la sangre; en cambio, ésta se diluye en importancia a medida que corre el tiempo desde el alumbramiento. Si el dilema de la película se hubiese planteado al mes de vida de los menores no habría habido demasiadas dudas: cada pareja seguramente habría reclamado el bebé genéticamente suyo. El 4 de diciembre de 2013, en el Hospital Sandro Pertini de Roma, caso verídico, cuatro mujeres fertilizan sus óvulos in vitro con semen de los respectivos maridos y son transferidos a sus úteros los embriones resultantes. En marzo siguiente, una de las mujeres –A- se hace una prueba para detectar posibles anomalías en los fetos –dos mellizos- que gesta y descubre horrorizada que no son genéticamente suyos ni de su esposo. Otra de las mujeres –B-, que tuvo que abortar, parece que involuntariamente, el feto que portaba, sospecha que los mellizos son genéticamente suyos. La sospecha se funda en que los apellidos de ambas mujeres y sus fechas de nacimiento son parecidos, lo que pudo dar lugar al fatal intercambio de embriones a la hora de su implantación. La mujer A ha anunciado que no se desprenderá de los mellizos cuando nazcan. B, por su parte, se ha puesto en manos de un abogado para reclamar la maternidad legal de los mellizos si se confirma que son genéticamente suyos. Si B no hubiese sufrido el aborto, seguramente podría haber llegado a un acuerdo amistoso con A para intercambiar a los recién nacidos, de suerte que cada pareja pasara a tener el o los hijos genéticamente propios, sin importarles demasiado que los hubiese gestado otra mujer.

  Pero, volviendo a la ficción del film japonés, con seis años de convivencia con el menor genéticamente ajeno, la relación afectiva prohijador-prohijado ha ganado tal relevancia para ambos que los genes pasan a un muy segundo plano. Y sin embargo, han de pasar los prohijadores por el trámite la adopción de Derecho –la judicial-, si quieren consolidar jurídicamente la custodia del menor genéticamente ajeno. Se trata de que los guardadores de hecho pasen a serlo también de Derecho, que la posesión del estado de padres devenga en propiedad de tal estado. Que la filiación aparentemente por naturaleza que han venido ostentando se convierta en filiación por adopción. La adopción de Derecho sería necesaria para terminar con el precario en que los prohijadores han venido cuidando del menor genéticamente ajeno. Y es que, en cualquier momento, los verdaderos progenitores –y bastaría con uno de ellos lo pidiera- podrían cambiar de opinión y reclamar la custodia de su vástago biológico y todo Tribunal habría de estimar semejante demanda. Por ello, un jurista que vea la película y que aplique utópicamente el ordenamiento español al caso le saldrá sugerir a los cuatro adultos implicados que se apresuren -cada pareja- a adoptar al crío que venían prohijando.

  Si adoptasen, el problema que tendrían los progenitores vendría del hecho de que la adopción en Derecho español extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y la familia anterior –art. 178.1 Código Civil (Cc)-, y no existe una institución semejante a la adopción abierta –»open adoption» de algunos EEUU- que contempla el Proyecto español de Ley de Protección de la infancia, aprobado el 20 de febrero de 2015, de modo que una vez que los progenitores asienten a la adopción de su hijo por parte de los prohijadores, pierden el derecho a relacionarse con sus hijos menores, como resulta del art. 160.1 Cc, lo que puede producir tanto vértigo a los progenitores que se pensarán muy seriamente si asentir o no a la adopción. Si se introduce en nuestro ordenamiento la adopción abierta –conforme al art. 178.4 Cc en su redacción por el Proyecto, debe acordarla el Juez en la resolución por la que se constituye la adopción, a propuesta de la Entidad Pública en interés del menor, con el consentimiento de éste si tiene suficiente juicio o es mayor de doce años, y con el consentimiento de los adoptantes-, los progenitores parece que podrán condicionar su asentimiento a la adopción a que el Juez la establezca en su modalidad de abierta, es decir, reservándose el derecho a mantener el contacto con su hijo.

  En todo caso, si los cuidadores no llegan a adoptar y los progenitores reclaman judicialmente la paternidad y custodia de su hijo, el actual art. 160 Cc establece que no podrán impedirse las relaciones personales del hijo con sus allegados, y nadie puede poner en duda que los cuidadores han devenido, con los años de crianza y convivencia, allegados de primer orden del menor, de suerte que, aunque no cuaje la adopción a favor de los cuidadores, tendrán éstos derecho a seguir en contacto con el menor.

  No hay en materia de filiación un instituto como el de la prescripción adquisitiva –usucapión-, propia exclusivamente del dominio y los demás derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles (art. 1930 del Código Civil), ni como el de la prescripción extintiva de acciones, de modo que, por mucho tiempo que hubiese durado el prohijamiento del niño ajeno, ni éste deviene hijo del cuidador ni al padre biológico le precluye su derecho a reclamar el hijo propio (arts. 132 a 134 del Código Civil: la acción de reclamación de la filiación, a falta de la posesión de estado, es imprescriptible si matrimonial y dura toda la vida si no matrimonial, corresponde al padre, a la madre y al hijo, y permite la impugnación de la filiación contradictoria). Y el interés del menor en continuar viviendo con los prohijadores antes que irse a vivir con los progenitores, no podría servir de excepción a la acción de reclamación de la paternidad biológica. Y si los prohijadores, invocando dicho interés del menor, intentasen dicho procedimiento de adopción del prohijado, por muy de interés para el menor que fuese, sería preciso el asentimiento de los dos progenitores del menor, que podrían –ambos o uno solo de ellos- negárselo a los prohijadores, vetando la adopción.

  No cabe «usucapir» un estado civil más que en aquellos casos en la que la propia ley –y no los jueces ni la mismísima jurisprudencia- lo permita. Así, el artículo 18 del Cc establece que «la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó». La vecindad civil se adquiere, conforme al artículo 14.5 del mismo Código, por residencia continuada de dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad, o de diez años, sin declaración en contrario durante ese plazo. El artículo 319 del dicho cuerpo legal dispone que «se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos», sin fijar la ley un plazo mínimo de vida independiente ad hoc. En cambio, no se adquiere el estatus de casado por muchos años que uno conviva more uxorio con su pareja, por más que tantas leyes estatales y autonómicas atribuyan efectos concretos a la pareja de hecho equiparables o equiparados a los del matrimonio. Así, por ejemplo, el emparejado de hecho no pierde su soltería y puede casarse con un tercero sin impedimento de bigamia alguno. La separación de hecho de los cónyuges también se equipara a determinados efectos a la judicial, pero no cambia el estado civil de los separados y así, por ejemplo, no disuelve la sociedad de gananciales, aunque la jurisprudencia admita el recurso al abuso de derecho –art. 7 del Cc- si se invoca la persistencia de la sociedad para ganancializar bienes que adquiera el consorte tras un tiempo de separación de hecho. La incapacidad de obrar de hecho no se unimisma con la incapacitación judicial en punto a la generación de un nuevo estado civil: así hay autores que defienden que no extingue los mandatos y poderes otorgados por el incapaz de hecho no incapacitado (art. 1732 del Cc). El manirroto de hecho no adquiere el estado de pródigo mientras no sea declarado como tal por sentencia, constituyéndose la curatela para guardarle. Etcétera.

  Pues bien –o mal-, esta doctrina –no cabe «usucapir» el estado de padre ni el status filiae– se ha visto desmentida por el Tribunal Supremo español, tímidamente en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, y  descaradamente en la sentencia de 15 de enero de 2014. Ambas del Pleno de la Sala 1ª, con lo que ello implica de «auctoritas» sobre las secciones de Sala. El Auto de 2 de febrero de 2015 de la misma Sala vuelve a insinuar que la posesión del estado de hijo puede ser fuente de la filiación. Veamos cada una de estas resoluciones judiciales.

  EL CASO DE SANTIAGA (madre biológica) Y DELIA (aspirante):

  En la primera de las sentencias (5 de diciembre de 2013), el caso es el siguiente: doña Santiaga y doña Delia son pareja de hecho. En 2005, previa fecundación in vitro, nace Adelaida, hija de doña Santiaga. La pareja se casa en agosto de 2007. Doña Celia adopta a Adelaida en abril de 2008. El 16 de marzo de 2007, siendo aún solteras, ambas mujeres firman en una Clínica de fertilidad el consentimiento informado para la fecundación in vitro y transferencia del embrión (FIVET) a, de nuevo, doña Santiaga. En diciembre de 2007, nacen dos niñas, Rebeca y Aurora, que se inscriben sólo como hijas de doña Santiaga, con los apellidos de ésta, constando doña Santiaga como soltera. Doña Santiaga inicia ante el Registro Civil (RC) un expediente de rectificación de errores para que 1º, se haga constar que su estado civil es el de casada y 2º, se identifique a su cónyuge doña Delia como segunda madre de las dos menores y éstas pasen a llevar los apellidos también de doña Delia. Por Auto de marzo de 2008, se acuerda constatar el estado de casada de doña Santiaga en la inscripción de nacimiento de las dos menores, pero no se accede a tener por co-madre a doña Delia. Doña Santiaga recurre en apelación a la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), que desestima el recurso en Resolución de 26 de noviembre de 2008, ya que no le consta a la DG que ambas mujeres firmaran el consentimiento informado a la FIVET, -tan sólo comprueba que no se ha cumplido con el art. 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción asistida (LTRA) al no haber manifestado doña Delia antes del nacimiento ante el Encargado del RC su voluntad de ser madre-, por lo que les remite a la adopción. Pero en junio de 2009, ambas mujeres rompen su relación, doña Delia deja el domicilio conyugal y doña Santiaga formula demanda de divorcio. Doña Delia interpone acción de reclamación de filiación por posesión de estado respecto de Rebeca y Aurora. En 1ª Instancia, es estimada la acción, pasando a inscribirse a doña Delia como co-madre y se asigna a las menores los apellidos de ambas madres. Doña Santiaga recurre en apelación y la Audiencia Provincial desestima el recurso, al apreciar dos factores: 1º, el consentimiento informado a la FIVET expresivo del deseo de ambas de ser madres y 2º, la posesión de estado pública, continuada e ininterrumplida, suficiente pese al escaso tiempo de posesión –un año y medio-. Estima que doña Santiaga va contra sus propios actos, dado el expediente de rectificación registral antedicho que ella misma promovió a favor de doña Delia. Alude a unos autos de adopción, es decir, a un intento –frustrado- de doña Delia de adoptar a las dos menores. Doña Santiaga recurre en casación y el Tribunal Supremo (TS) desestima el recurso.

  El Supremo parte del citado art. 7.3 LTRA, añadido por Ley 3/2007, de 15 de marzo, de rectificación registral de la mención del sexo: «cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que, cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido».

   El Tribunal hace una interpretación laxa de este art. 7.3 LTRA, entendiendo que la protección integral de los hijos ante la ley, con independencia de su filiación, que impone el artículo 39 de la Constitución española, conlleva que la filiación «no puede quedar subordinada a un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del Registro Civil, y no ante la clínica, en el –sic- que se prestó, una vez quede acreditado adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo». Poco le importa al Supremo que el documento de la Clínica sea privado y su fecha no sea fehaciente, lo que acarrea que pudo haberse amañado y datado a conveniencia. La firma de la luego cónyuge de la gestante –doña Delia- pudo, en el documento firmado por la gestante –doña Santiaga-, haberse añadido con posterioridad al nacimiento de las menores. Mientras que si se hubiese observado la formalidad del art. 7.3 LTRA –consentimiento ante el encargado del RC-, habría fehaciencia de la fecha anterior al nacimiento y del hecho de la firma de la consorte en plazo.  Luego no cabe banalizar la forma dispuesta legalmente, considerándola no esencial.

  Con todo, en primer lugar, no consta que doña Santiaga negare el dato de que doña Delia suscribió con ella el consentimiento informado para la FIV. Además, en segundo lugar, el Código Civil Catalán admite, como forma de dicho consentimiento, el prestado ante la Clínica: los artículos 235.8.1 para la filiación matrimonial y 235.13.1 para la no matrimonial, introducidos por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo relativo a la persona y la familia, disponen que los hijos nacidos de la fecundación asistida de la madre son hijos del cónyuge o del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público, de modo que no exige que consienta ante el Encargado del RC, ni impone que la mujer consentidora esté casada con la gestante, de modo que le basta con que sean ambas una pareja estable –es más, ni siquiera exige dicho emparejamiento, sino que parece presumirlo-. Y, en tercer lugar, y regresando al Derecho Común, el art. 8 LTRA, sobre fecundación con contribución de donante o donantes, admite de cara a la determinación legal de la filiación, el consentimiento ante el Centro autorizado prestado por el esposo –art. 6 LTRA- o por el varón no casado –art. 8.2 LTRA-, por lo que parece que estaríamos ante una discriminación acaso no justificada si no se admitiera la misma forma en el caso del consentimiento prestado por la esposa de la gestante. El Supremo en ocasiones no se muestra precisamente formalista en Derecho de Familia, como sucede en la sentencia de su Sala 1ª de * de 2014, sobre una adopción simple sujeta a la ley de 1970: el Cc de entonces, en su art. 175, exigía la escritura pública como forma de la adopción. En el caso juzgado hubo resolución judicial autorizando la adopción y se dieron ante el Juez los consentimientos precisos. Los herederos del adoptante sostuvieron que no hubo adopción al faltar la escritura pública. El Alto Tribunal estima que la escritura sólo era forma ad probationen y no ad solemnitatem, así que dio por constituida la adopción.

  El requisito de forma vemos que tiene relación relevante con el requisito temporal que impone el art. 7.3 LTRA: que el consentimiento sea anterior al nacimiento. Pero hay otro requisito temporal y es que haya entrado en vigor la Ley 3/2007 al tiempo del consentimiento. Lo que no se cumple en nuestro caso: la ley es de 15 de marzo de 2007, se publica en el BOE al día siguiente, 16 de marzo y entra en vigor al día siguiente, 17 de marzo. Recordemos, sin embargo, que el consentimiento del caso se firmó el 16 de marzo de 2007, un día antes de entrar en vigor la ley que posibilita la nueva fuente de filiación. El Supremo no repara en este dato, lo desdeña, seguramente porque entiende que la nueva ley se aplica también a las gestaciones ya iniciadas a la entrada en vigor de la ley. Y si ya se prestó el consentimiento al inicio de la gestación, quizás no tenga sentido obligar a ambas mujeres a repetir el consentimiento una vez entrada en vigor la ley.

  Y el tercer requisito del art. 7.3 LTRA también incumplido –además del de forma y el temporal- es el de la relación conyugal que ha de existir entre ambas mujeres se supone que al tiempo del consentimiento. En nuestro caso, consiente doña Delia siendo soltera, meses antes de su boda con la progenitora. El Supremo desprecia también esta exigencia, seguramente porque el casamiento tiene lugar constante la gestación de las menores, antes de nacer éstas, lo que, a su tácito entender, viene a convalidar la falta de vínculo conyugal al tiempo del consentimiento pro filiación.

  Pero vimos que, en el caso de la sentencia de 5 de diciembre de 2013, hubo también posesión de estado de año y medio, desde el nacimiento de las menores –diciembre de 2007- hasta la ruptura de la convivencia conyugal –junio de 2009-. El Tribunal no puede ser más ambiguo cuando asevera –en el párrafo 5º del fundamento de derecho tercero de la sentencia- que «la remisión a las leyes civiles» que hace el art. 7 LTRA «posibilita» «el ejercicio de la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida». De la lectura de esta enigmática frase de la resolución se desprende que el Supremo no sabe bien a qué carta quedarse: si a la del consentimiento o a la de la posesión de estado. A la postre y ante la indecisión, el Supremo se queda con las dos –dos mejor que una-.

  Y es que no deja de apreciar el carácter incompleto, inconsistente del consentimiento de este caso y por ello acude para apuntalarlo a la posesión de estado. Literalmente dice que «es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de este norma» –el art. 7 LTRA- «a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad». Y, al mismo tiempo, reconoce el Supremo que la posesión de estado es demasiado breve, pero entiende que tal brevedad se ve suplida con el consentimiento para ser madre expresado informalmente por la cónyuge de la gestante. Concretamente afirma que «el consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida», que «constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras», «debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige». En definitiva, parece que el Alto Tribunal considera que el consentimiento –por informal- y la posesión –por breve- son cada uno por sí solos factores insuficientes para atribuir la maternidad legal a la ex esposa de la gestante; en cambio, la suma y combinación de ambos mimbres ya resultan bastante para hacer el cesto y lograr dicho efecto, de modo que mutuamente se complementan para ser fuente de la filiación materna.

  Pero lo cierto es que, ya en esta primera sentencia de 5 de diciembre de 2013, el Tribunal se atreve a afirmar que «la posesión de estado» «constituye una causa para otorgar la filiación  jurídica, aunque no exista el nexo biológico», línea ésta que llevará al paroxismo en la segunda sentencia, la de 15 enero 2014. Veremos cómo en ésta, ya ni siquiera hay consentimiento –ni formal ni informal- que apuntale la posesión de estado. Todo lo que hay es una posesión de estado pura y dura, que el TS convierte, «extra legem», «praeter legem» y me atrevo a decir que «contra legem», en fuente de la filiación. En la primera sentencia, se invoca el interés del menor, pero para dar fuerza a la posesión de estado y al consentimiento como fuentes de la filiación: «En estos momentos existe un interés real y este no es otro que el de las niñas, y el de la unidad y estabilidad familiar entre las tres hermanas que preserve las vinculaciones conseguidas entre todas». Y, a continuación se cita la sentencia de 12 de mayo de 2011 de la misma Sala del TS sobre el sistema familiar plural actual, en el que, «desde el punto de vista constitucional, tienen las consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyan un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes».

  El TS, en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, le evita así a la ex  consorte acudir a la adopción, a la que fue remitida por la DGRN, adopción que no prosperaría ante el divorcio de las dos mujeres, que conllevará el no asentimiento de la madre biológica, ex de la solicitante. En el fondo, las dos instancias y la casación constituyen una suerte de procedimiento de adopción encubierto: los jueces son conscientes de que doña Celia se juega ser madre en dicho pleito, que es su última y única posibilidad para ello –fracasados el intento ante la DGRN y el de adopción-; por ello, la sentencia del Supremo habla de la protección integral de las menores; en realidad hace un juicio sobre la idoneidad de Celia para ser comadre y del interés superior de las menores en tenerla como tal.

 Convendría recordarle al Supremo que la no adopción por parte de la ex cónyuge de la madre biológica no tiene por qué afectar negativamente a las dos menores de edad, puesto que siempre cabe acudir a una solución como la del caso de la ya citada sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de mayo de 2011, consistente en atribuir a la ex pareja la condición de allegada del hijo, con un generoso régimen de visitas, comunicación, estancias y vacaciones, cuasi semejante al de un progenitor de derecho, convirtiéndola en una suerte de madre de hecho, si es que un juez ve que dicho trato va verdaderamente en interés del menor. Así que no hay razones para el alarmismo sentimental en estos casos.

  La ley posibilita, dice el Alto Tribunal en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, «la coexistencia de dos filiaciones a favor de personas del mismo sexo: una filiación materna biológica y una filiación no basada en la realidad biológica sino en una pura ficción legal, ambas con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza». E indica que «el lugar del padre como verdad biológica a que se refiere el Código Civil, lo sustituye la ley por la voluntad de quien desea ser progenitor». Pero la cuestión es algo más complicada de lo que el TS señala: en realidad, alude al supuesto más frecuente: el de mujer gestante que ha aportado su propio óvulo –sea por fecundación homóloga o por inseminación artificial-, cuya esposa sólo pone su consentimiento para ser co-madre; pero pueden darse dos casos bien distintos: 1º, la gestante acude a óvulo de donante –fecundación heteróloga-, de modo que ni la gestante ni su esposa son madres genéticas –la gestante es madre por naturaleza, por biología, pero no por genética sino por gestación-; 2º, la gestante se implanta un embrión cuyo óvulo lo ha puesto su esposa –la técnica se llama FIVET con ROPA, donde ROPA significa «recepción de óvulo de la pareja»-, en cuyo caso ambas esposas son madres biológicas, una por genética, la otra por gestación-. El primer caso evidencia que el art. 7.3 LTRA no tiene por qué tener relación alguna con la genética: su nudo gordiano reside en la mera intención de ser madre por parte de la esposa de la gestante y en la mera gestación para sí –autogestación, por contraposición a la heterogestación propia de la gestación por sustitución- por parte de la gestante; el único vínculo con la biología radica en la gestación por una de las dos mujeres implicadas. En el segundo caso, el de FIVET con ROPA, que es otra fuente de la doble maternidad admitida por nuestro ordenamiento, como luego veremos, la genética a favor de la esposa de la gestante tiene por sí misma fuerza suficiente en punto a la determinación de la maternidad a favor de dicha esposa como para no necesitar ésta de cumplir con los requisitos del art. 7.3 LTRA. Si los cumple, dicha determinación será extrajudicial y más sencilla: bastará con expresar ambas mujeres el consentimiento ante el Encargado del RC antes del nacimiento. Si no los cumple, la determinación será judicial y más complicada: requerirá del ejercicio de acción de reclamación de la maternidad por parte de la esposa de la gestante. En los casos de las dos sentencias que aquí comentamos, la de 5 de diciembre de 2013 y la de 15 de enero de 2014 del TS, no parece -pues, de lo contrario, habría sido invocado- que la ex pareja que se postula como madre –por consentir la TRA o por posesión de estado o por ambas- hubiese puesto el óvulo. Creemos que la solución de ambas sentencias, favorables a la doble maternidad por el consentimiento del art. 7.3 LTRA o por posesión de estado, habría sido acertada sólo en caso de que la ex pareja de la gestante hubiese puesto del óvulo, pero, no habiendo sido así, la solución es errónea y, peor aún, equivocada es la doctrina en la que se apoyan –el consentimiento informal o extemporáneo ex art. 7.3 LTRA vale tanto como el formal y temporáneo, por un lado; y la posesión de estado es por sí misma fuente de la filiación, por otro lado-. Para comprender mejor de qué hablamos luego pasaremos a estudiar las fuentes actuales de doble maternidad en nuestro Derecho.

  Este mismo caso de Santiaga y Delia ha producido, además de la sentencia de 5 de diciembre de 2013 del TS que aquí comentamos, una segunda sentencia del mismo Alto Tribunal y la misma Sala 1ª, la de 19 de mayo de 2014. Sin embargo, no hay aquí un prohibido «non bis in ídem», no se contraviene el principio de la cosa juzgada: la 1ª versa sobre la filiación –que es lo más- y la 2ª sobre la custodia de los menores.

  EL CASO DE LUCÍA (madre biológica) Y ZAIDA (aspirante):

  Algo parecido –dos sentencias sobre el mismo caso-, pero, a la inversa, sucede con el caso que tiene por protagonistas a Lucía y Zaida, y al hijo de Lucía, Virgilio. Primero hay una sentencia, la tantas veces citada de 12 de mayo de 2011, en la que la demanda tenía por objeto sólo el reconocimiento a favor de Zaida de un régimen de visitas al menor como allegada de éste. Y después, recae una segunda sentencia, la de 15 de enero de 2014 –ambas de la Sala 1ª-, en la que lo pedido por Zaida va más lejos: el ser determinada legalmente como co-madre del menor.

  Los hechos probados, según la sentencia de 2011, son los siguientes: Zaida y Lucía fueron pareja de hecho –nunca se casaron- de forma pública y notoria desde enero de 1996 hasta junio de 2006. El 13 de noviembre de 2003 Lucía da a luz a Virgilio, fruto de fecundación asistida, con gametos de donante anónimo. Se rompe la relación con denuncia recíproca de malos tratos, resuelta por un Juzgado de Instrucción atribuyendo la guarda y custodia a la madre biológica –Lucía- y un derecho de visitas a la ex conviviente –Zaida-. Ante el incumplimiento de dicho régimen de visitas por parte de Lucía, Zaida demanda ante el Juez de Primera Instancia de Talavera de la Reina que la medida cautelar de las visitas se eleve a definitiva. La sentencia, de 19 de marzo de 2007, concede un derecho de visitas amplio, al juzgar como beneficiosa para el menor la relación con Zaida, que ejerció, mientras pudo, el rol de madre. Lucía apela pidiendo que el derecho de Zaida sea, a lo sumo, el propio de una allegada –ex art. 160.2 Cc-, concretamente la visita de una tarde al mes, pero no el amplísimo de quienes, siendo titulares de la patria potestad, no ostentan la guarda. La Audiencia Provincial de Toledo, en sentencia de 22 de abril de 2008, confirma la sentencia recurrida: el régimen de visitas amplio; apunta que, en el marco de la relación de pareja, «es inconcebible que una de los miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen, al menos, de la voluntad de su compañera», si bien reconoce que Zaida no es madre biológica, ni legal, pero estima que, para Virgilio, Zaida es «madre a fin de cuentas desde el punto de vista que al menor importa»: el haberla conocido como madre desde que nació. Lucía recurre en casación y el TS desestima su recurso. Declara, en la sentencia de 12 de mayo de 2011, que falta la filiación biológica de Zaida y falta también la jurídica, «porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo 7», párrafo 3º de la LTRA; «esta posibilidad no podía aplicarse en este caso puesto que ambas convivientes no estaban casadas». Y afirma que «no está probado si la decisión» de la fecundación asistida «fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja». Con todo, la sentencia tiene a Zaida por allegada de Virgilio, ve la conveniencia de que el niño mantenga el contacto con Zaida,  estima que no pueden impedirse sin justa causa las relaciones personales entre ambos –art. 160.2 Cc-, y determina que la extensión de dichas relaciones sea la del régimen actual, que podrá alterarse si se demuestra perjudicial para el menor. Opina la Sala que la expresión «derecho de visitas» debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos, de modo que en el caso de allegados es preferible la de «relaciones personales».

  Pero Zaida no se conforma con ser mera allegada de Virgilio y demanda ser declarada co-madre del mismo: en primera instancia, por sentencia de 23 de abril de 2010, el Juez, de nuevo de Talavera de la Reina, declara a Zaida madre extramatrimonial de Virgilio, junto con la demandada Lucía, procediendo la inscripción en el Registro Civil de ambas como progenitoras A y B. El juzgador se basa en la acreditación de la «posesión de estado», al amparo de la acción del art. 131 Cc, pero, además, «considera viable la pretensión ejercitada apoyándose en el art. 7.3″ LTRA, como filiación jurídica».

  Lucía apela y la Audiencia de Toledo, en sentencia de 17 de enero de 2012, revoca la sentencia de primera instancia, razonando que la filiación sólo puede tener lugar por naturaleza, por adopción y por el art. 7.3 LTRA, considerando que la acción ejercitada no era la del 7.3 de dicha ley, dado que ésta no se puede aplicar con carácter retroactivo, al no preverse en la propia ley, que, además, está pensada para parejas casadas –luego no es aplicable a la pareja del caso, no casada y rota en 2006-. Además, no considera acreditada la posesión de estado por el poco tiempo de estabilidad de la pareja desde el nacimiento del menor (3 años, o más exactamente  2 años y cerca de 8 meses).

  Zaida recurre en casación y el Supremo en la sentencia de 15 de enero de 2014 que aquí comentamos, apoyada por la mayoría –cinco de ocho- de magistrados de la Sala 1ª –el ponente don Francisco-Javier Orduña Moreno, más don José-Antonio Seijas Quintana, don Rafael Sarazá Jimena, don José Ramón Ferrándiz Gabriel y don Francisco-Javier Arroyo Fiestas- estima el recurso al secundar su único motivo: la infracción del art. 131 Cc en relación con el art. 7.3 LTRA, denunciando discriminación entre los nacidos de TRA en pareja de hecho y los nacidos de TRA en pareja casada. Declara respecto de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida, «el carácter no exclusivo ni excluyente del hecho biológico como fuente o causa de la filiación», así como «el protagonismo de los consentimientos implicados como elementos impulsores de la determinación legal de la filiación». Afirma que se trata de avanzar en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013: consentimientos con ocasión del empleo de las TRA reforzados por la posesión de estado, que tiene por acreditada. Asevera que en el presente caso, queda probado el propósito común de ambas mujeres de recurrir a la TRA y que el interés superior del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica. No impone las costas a la recurrida al reconocer que el asunto presenta serias dudas en Derecho.

   Afortunadamente esta sentencia de 15 de enero de 2014 cuenta con un voto particular formulado por tres magistrados: don Francisco Marín Castán, que es el Presidente de la Sala 1ª, don Antonio Salas Carceller y don Ignacio Sancho Gargallo. El voto resulta, a mi juicio, infinitamente más acertado que la sentencia de la mayoría.

  Parte dicho voto de que no se respetan los hechos probados, pues no se ha acreditado en absoluto el consentimiento de Zaida a la fecundación asistida de Lucía. La ausencia de todo consentimiento es algo que sostuvo no sólo la Audiencia de Toledo en su citada sentencia de 17 de enero de 2012 –recurrida en casación-. La propia Sala 1ª del Supremo en esta sentencia de 15 de enero de 2014 que aquí comentamos -dice el voto particular- entra en contradicción «poco explicable» consigo misma, pues en su anterior sentencia sobre el mismo caso –la de 12 de mayo de 2011- había declarado que «no está probado si la decisión fue tomada o no conjuntamente por las dos componentes de la pareja», Lucía y Zaida. Por ello, denuncia el voto particular que la sentencia de 2014 prescinde de aplicar al caso la Ley 3/2007, cuando resulta que el recurso de casación se amparaba en el supuesto interés casacional del art. 477.3 LEC en su modalidad de aplicación de norma con no más de cinco años en vigor y sobre la que no existía doctrina jurisprudencial. El recurso se interpuso el 5 de marzo de 2012, es decir, in extremis, cuando faltaban sólo 12 días para que se cumpliera el lustro de la entrada en vigor de dicha Ley 3/2007 (el 17 de marzo de 2007), pero lo decisivo es que el art. 7.3 LTRA redactado por dicha Ley 3/2007 sirve a la recurrente –Zaida- de mera excusa para recurrir en casación y la sentencia de la mayoría de magistrados del TS dan por buena la excusa: parecen aplicar el art. 7.3 Ley 3/2007, sobre el que hablan y hablan sin decir nada adecuado al caso, pero materialmente, el único fundamento de la estimación del recurso acaba siendo la posesión de estado.

   La sentencia del TS de 2011 señaló que «no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la LTRA en su art. 7.3 modificado en 2007». Y es que, añado yo, aunque se hubiera dado el consentimiento -que no es el caso-, éste se habría prestado más de cuatro años antes de entrar en vigor el art. 7.3 LTRA, en el seno de una pareja no casada y sin hacerlo ante el Encargado del Registro Civil, ni siquiera en el documento de la Clínica donde tuvo lugar la TRA. En realidad, la sentencia de la mayoría –la de 2014- presume, sin mayores miramientos, la existencia de un vaporoso, inconcreto y difuso consentimiento, «fundándose, sobre todo» –dice el voto particular- «en que» Lucía –la madre biológica- «eligió como segundo apellido de» Virgilio «el primer apellido» de Zaida –su entonces pareja-. Semejante indicio, en todo caso, demostraría que hubo cierto consentimiento de ambas mujeres posterior al nacimiento del niño, que no anterior, que es lo que exige el art. 7.3 LTRA. En todo caso, tamaña presunción de consentimiento que hace el Supremo en la sentencia de 2014 va muy en la línea de la antes reseñada sentencia de la Audiencia de Toledo de 22 de abril de 2008, cuando, como vimos antes, apunta que, en el marco de la relación de pareja, «es inconcebible que una de los miembros de la pareja decida quedarse encinta en contra o al margen, al menos, de la voluntad de su compañera». Lo cual puede ser cierto, pero no lo es menos que la ley –el art. 7.3 LTRA- no se conforma con la no oposición de la esposa de la gestante, ni con un consentimiento tácito y menos aún, con uno presunto, al efecto tan relevante de atribuirle a dicha consorte la co-maternidad del nacido. El legislador ha querido que la esposa –sobre todo, si no pone el óvulo-, ya que no va a ser madre biológica ni madre adoptiva, cuando menos, emita una declaración de voluntad no sólo expresa sino además explicita, inequívoca de devenir co-madre. Prueba de ello es que la LTRA impone incluso una forma muy específica: hacerlo ante el Encargado del Registro Civil y no en cualquier momento sino antes del nacimiento y no por cualquier pareja sino por una casada y no separada. La trascendencia de dicha declaración de voluntad reviste tal gravedad –la asunción de la co-maternidad por quien no aporta gameto alguno ni es tenida por idónea madre adoptiva por un juez en expediente de adopción- que no cabe banalizarla por la vía de presumirla. Menos aún por medio de una praesumptio hominis, una presunción de un hombre o un colectivo de hombres, el juez o un equipo de magistrados -del TS-, cuando la ley indubitadamente quiere otra cosa: un consentimiento explícito. Sólo la ley puede presumir los consentimientos, como hace el Código Civil, art. 14, cuando dispone que se adquiere la vecindad civil por residencia de 10 años sin declaración en contrario, equiparando el caso a la residencia de 2 años con declaración a favor. Consentimiento fantasmagórico, pues, el de Zaida en el caso de la sentencia de 15 de enero de 2014 que comentamos. Con muy poco se conforma el TS. Téngase en cuenta que el Supremo en esta misma resolución exige que consienta no sólo la esposa de la gestante sino también la propia gestante, porque ni ésta puede imponer a su consorte la asunción de la co-maternidad ni -viceversa- la consorte puede asumirla sin consentirlo la gestante, luego ambos consentimientos han de constar sin lugar a dudas, sin presunciones. Y nótese que una cosa es que mi esposa o pareja lógicamente esté enterada y hasta tolere que yo vaya a tener un hijo por adopción o por técnica de reproducción asistida y otra cosa bien distinta es que quiera asumir la paternidad (o maternidad) del adoptando o nascituro. Puede no quererlo en absoluto, o puede que sea yo quien no quiera compartir mi paternidad (o maternidad) con ella. La sociedad actual muestra a famosos que, viviendo en pareja, adoptan niños sin dar participación en la paternidad a sus parejas, posiblemente para evitar que una eventual ruptura de la pareja le cree el problema de disputarse la custodia del niño con su ex pareja.

  En vista de que el consentimiento fantasma de Zaida no fue tal, que no hubo consentimiento alguno de Zaida ni de Lucía para que Zaida deviniese co-madre de Virgilio, la verdadera ratio decidendi de la sentencia de 2014 no es otra que la posesión por parte de Zaida del estado de madre. Como afirma el voto particular, «materialmente, el único fundamento de la estimación del recurso acaba siendo la posesión de estado; y este único fundamento en la posesión de estado no se ajusta a las previsiones de nuestro ordenamiento». En honor a la verdad, en el caso de Lucía y Zaida no hubo consentimiento alguno ex art. 7.3 LTRA, pero sí que existió una posesión de estado durante –dice la sentencia de la AP de Toledo recurrida en casación y que lleva a la sentencia de 2014- el «poco tiempo» –dos años y ocho meses- «que la pareja gozó de» «estabilidad desde el nacimiento del niño». Ahora bien, como vimos en la introducción de este artículo, no hay ley alguna que disponga que el efecto ad usucapionem para la posesión del estado de padre.

   El voto particular antedicho pone de relieve que, no sólo la sentencia de 2011 sino tampoco la de 5 de diciembre de 2013 autoriza la estimación del recurso, «pues aunque» la de 2013 «ciertamente atienda a la posesión de estado, lo hace en cuanto integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de la LTRA», el cual, por más que fuera defectuoso, sí que existió en el caso de Santiaga y Delia. Además, en el caso de Santiago y Delia, hubo adopción por Delia, antes del matrimonio, de una niña, Adelaida, nacida de Santiaga; hubo matrimonio entre ambas mujeres antes del nacimiento de las dos niñas; e intentos de la madre biológica, constante el matrimonio, de que las niñas fueran inscritas como hijas matrimoniales de ella y de Delia en expediente de rectificación del Registro Civil. Añado yo que, además, el art. 7.3 LTRA ya hubo entrado en vigor cuando nacieron las niñas. El Supremo estimó que materialmente concurrieron todos los requisitos del citado artículo y que la falta meramente formal de consentimiento ante el Encargado del RC no podía prevalecer frente al hecho indiscutible de la voluntad conjunta. Fáciles de comprender son, por tanto, las sustanciales diferencias entre el caso de Santiaga y Delia y el de Lucía y Zaida.

  Por lo demás, volviendo al voto particular antedicho, éste pone en entredicho el juicio de valor, emitido tan alegremente por la sentencia de la mayoría, de que la co-maternidad de Zaida le sea beneficiosa para Virgilio –el niño-, alegando el aparentemente todopoderoso principio del interés superior del menor. Y duda que sea así recordando que la ruptura de la convivencia entre Lucía y Zaida, cuando Virgilio tenía dos años y ocho meses, fue particularmente traumática, porque se habían producido malos tratos entre las dos mujeres, con denuncias recíprocas y el juez tuvo que adoptar medidas imponiendo a las partes una orden de alejamiento y decretando un régimen de visitas para que Zaida pudiese ver al menor. Y, pese a ello, la sentencia de 2014 va mucho más allá de la sentencia de 2011 y declara a Zaida madre en plena igualdad con Lucía –madre biológica-, de modo que el niño pasa a quedar bajo la potestad de ambas litigantes, con todo lo que ello implica en adelante para Lucía y Virgilio. Por ello, el voto particular entiende que el interés superior del menor tendría que haber determinado la desestimación del recurso de casación en vez de su estimación.

  EL AUTO DE 2 DE FEBRERO DE 2015 DE LA SALA 1ª DEL TS:

  Tal Auto resuelve el incidente de nulidad de la Sentencia de 6 de febrero de 2014 de la misma Sala: el caso es el harto conocido de gestación por sustitución (GpS) de dos menores en California, promovida por un matrimonio de dos hombres españoles, que dio lugar a la inscripción de ambos como padres de aquéllos en el Registro Civil consular español por orden de la Resolución de 8 de febrero de 2009 de la DGRN; la inscripción fue impugnada por el Ministerio Fiscal y tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, como el Supremo -en la Sentencia citada- ordenan cancelarla, de suerte que quede inscrito sólo el nacimiento. Pocos meses más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo dicta sendas sentencias de 26 de junio de 2014, resolviendo los casos Mennesson y Labasseé, ambos contra Francia, imponiendo a dicho Estado la inscripción de los matrimonios heterosexuales Mennesson y Labasseé –comitentes- como padres de las niñas nacidas en EEUU también por gestación por sustitución, salvaguardando así el derecho a la vida privada de dichas menores reconocido por el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos. Los cónyuges españoles entienden que idéntica vulneración de dicho derecho produce la Sentencia del TS español, por lo que piden que sea declarada nula. El Auto no puede ser más original: desestima la petición de declaración de nulidad de la Sentencia, dada la diferencia entre los Derechos francés y español, pues mientras éste admite el reconocimiento o la declaración de la paternidad a favor del eventual padre biológico (art. 10.3 LTRA), así como la adopción de los menores por el esposo del padre biológico (art. 175 y ss Cc), en cambio, el galo parte del principio de que el fraude todo lo corrompe, de suerte que no admite siquiera que el padre biológico sea tenido por padre legal, menos aún su consorte pueda adoptar a los menores. Ello supone, a juicio del TEDH, una injerencia del Estado francés en la vida privada de las menores desproporcionada, injusta, que va más allá del margen de apreciación de los Estados miembros.

   Pero si nos interesa en este trabajo el caso Labasseé y el subsiguiente Auto español, es porque el matrimonio Labasseé esgrime a favor de su reconocimiento vía inscripción en el RC como padres ni más ni menos que un acta de notoriedad –no de Notario sino de Juez francés- que acredita su posesión de estado de padres de la menor durante poco más de dos años, desde poco después del nacimiento el 27 de octubre de 2001 hasta la fecha del acta el 3 de diciembre de 2003; prueban así el hecho de vivir juntos y de estarla criando como padres. Y el Tribunal de Casación francés no tiene en cuenta en absoluto este dato de la notoria posesión de estado, y, como ya vimos, desconsidera igualmente la paternidad biológica del padre, la posibilidad de la adopción por la esposa de éste, y, por supuesto, el hecho de que el Derecho de Minnesota les tenga por padres por razón del contrato de gestación por sustitución. Y este imposibilitar el Estado francés el acceso del matrimonio Labasseé a la paternidad por cualquiera de tales cuatro vías, incluida la de la posesión de estado, constituye la ratio decidendi que lleva al TEDH a reprocharle a tal Estado la vulneración del derecho a la vida privada de la menor. Luego vemos cómo no sólo el TS español – en las antes vistas sentencias de 5 de diciembre de 2013 y de 15 de enero de 2014 de la Sala 1ª- coquetea con la idea de que la posesión de estado es o puede ser una fuente más de la filiación, como lo son la naturaleza –más concretamente la genética y la gestación-, la adopción –la propiamente tal y la afín del consentimiento de la esposa a devenir madre del hijo biológico de su mujer ex art. 7.3 LTRA-, o como aspira a serlo la GpS. También el TEDH en la sentencia de 26 de junio de 2014 del caso Labasseé, embrionariamente, considera que la posesión de estado no sólo prueba o determina una filiación surgida de otras fuentes sino que puede por sí misma producir el vínculo paternofilial.

   Y el TS español continúa con este mismo flirteo en su citado Auto de 2 de febrero de 2015: ya no se trata de casos de doble maternidad en torno al art. 7.3 LTRA sino de GpS y parejas heterosexuales.

 En primer término, en en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado 10, números II y IV, el Auto señala que lo que determina la filiación es ora la biología ora «el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción». El TS parece querer decir que caben dos fuentes de la filiación: la biología y la familiaridad de hecho, la cual puede producirse por ejemplo por la adopción, pero, al hacer una mera enunciación meramente ad exemplum, el Alto Tribunal parece dar a entender que también caben otras formas de familia de facto como la de la posesión de estado. Resulta ambiguo el Supremo porque en unos pasajes la familiaridad fáctica queda ceñida a la adopción, pero en otros se abre a otras posibilidades.

  En segundo término, en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado 11, segundo párrafo, in fine, aludiendo al caso Labaseé habla de la absoluta imposibilidad de que en Derecho francés se reconozca la filiación biológica paterna, la filiación por adopción y «la filiación derivada de la posesión de estado», de modo que la filiación no es que quede determinada o fijada o patente en vista de la posesión de estado sino que deriva y surge de ésta, que es su fuente autónoma.

  En tercer término, en el Fundamento de Derecho Sexto, apartado 12, segundo párrafo, in fine, se dice «En el caso de España, ese estatus» –se refiere al status filiae– «puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor». La frase no puede ser más críptica: ¿en qué «determinados casos» en nuestro Derecho la posesión de estado de hijo atribuye la filiación al tratado como tal?. ¿Qué artículo del Código Civil, de los del 108 y siguientes, establece tamaña virtualidad ad usucapionem a la posesión de estado?, ¿cuánto tiempo es preciso para que la posesión de estado sea fuente de la paternidad?, ¿son precisos varios años o basta un año de convivencia para consolidar un vínculo no de mero allegado sino ni más ni menos que paternofilial?, ¿son los jueces quienes, buscando la justicia material y despreciando la seguridad jurídica, fijan cuándo la posesión de estado permite usucapir la paternidad, cuándo sólo produce la condición de allegado y cuándo ni eso?, etc.

  En resumen, este Auto nos merece aplauso por lo valiente del TS en sostener su sentencia de 6 de febrero de 2014 –su tesis de que la GpS ofende al orden público internacional español- frente a los embates a nuestra soberanía en Derecho Civil que llegan de Estrasburgo, pero hemos de criticarlo esta vez peyorativamente si tenemos en cuenta que reincide en su incipiente tesis de que la posesión de estado puede ser fuente –no se sabe cómo ni en qué condiciones y tiempos- de la filiación.

  La posesión de estado o prohijamiento puede dar lugar a la condición de allegado, pero no debería producir la de padre o madre. Además, puede convertir en allegado a más de dos personas –tantas como le hayan prohijado al menor- y a personas que en principio no podrían devenir padres ni por naturaleza ni por adopción, tales como los abuelos del menor.

cuáles son en nuestro ordenamiento las funciones de la posesión de estado, cuyo concepto damos por conocido –la conjunción de nomen, tractatus y reputatio, es decir, la persona poseedora ha de actuar como padre-madre del menor tanto ad intra –de puertas adentro de la casa- como ad extra –con fama de madre o padre ante la sociedad-.

 LAS FUNCIONES DE LA POESIÓN DE ESTADO:

 Pero la posesión de estado sólo desempeña por ley tres posibles funciones, no cuatro (la ad usucapionem):  

  1ª, medio de acreditar la filiación: Artículo 113 Cc: La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Por acreditación parece aludirse a prueba extrajudicial, a título formal de legitimación en el tráfico jurídico: por ejemplo, en defecto del Libro de Familia, cabe ante una Administración Pública acreditarse como padre o madre mediante acta notarial de notoriedad de la posesión de estado. Dice el 209.1 RNot, que dicho acta sirve para comprobar y fijar hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica.

   2ª, prueba indirecta de la filiación en pleito judicial de reclamación-impugnación de la paternidad-maternidad: antiguo art. 135 Cc y hoy art. 767.3 LEC:  «Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo». Pero nótese que lo característico de cualesquiera de dichos hechos radica en que de todos ellos lo que se infiere es una filiación por naturaleza, es decir, biológica, pues las fuentes de la filiación siguen siendo sólo las dos del art. 108 Cc: la naturaleza y la adopción, y lo que se reclama o impugna no es precisamente una adopción, que se prueba únicamente por medio del Auto que la constituye, sino la naturaleza. Cuando un hombre se reconoce padre, confiesa serlo por naturaleza; la convivencia con la madre lo que hace presumible es el trato carnal, la cohabitación sexual, y la posesión de estado es la del estado de padre o madre biológico.

  Por ello, al sistema le chirría la sentencia de 5 diciembre 2013 que comentamos, donde el TS, refiriéndose a «la acción que aquí se ejercita al amparo del artículo 131 del Código Civil, sobre posesión de estado», se atreve a afirmar que la posesión de estado «constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico». Es algo que no está en la ley, es una «judge-made law», sólo existe en la intención del jurisprudente TS. No hay que ser iusnaturalista para rechazar semejante salto en el vacío, basta con ser positivista y respetar que las fuentes del ordenamiento son solamente la ley, la costumbre y los principios generales, que no la jurisprudencia, que es mero complemento del ordenamiento (art. 1 Cc).

  La posesión de estado del artículo citado, el 131 Cc, constituye la tercera y última función posible de la posesión de estado; a saber: es una circunstancia cuya presencia legitima a cualquiera para el ejercicio de la acción de reclamación: «Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada». O dicho en términos negativos, faltando la posesión de estado, la legitimación activa para reclamar la filiación se reduce drásticamente a los directamente implicados, el hijo y los progenitores (arts. 132 y 133 Cc).

  Ni más -no es la del art. 131 Cc, por tanto, una posesión en función de «ad usucapionem» en absoluto, como pretende el TS en sus dos sentencias-, ni menos. Sea más o menos amplio el círculo de los legitimados para reclamar una filiación en función de que exista o no la posesión de estado, lo cierto y verdad es que dicha posesión nunca será por sí misma la fuente, causa o título de atribución sustantiva de la filiación que se reclama, sino que dicha filiación procederá de las fuentes tradicionales, la naturaleza o la adopción o el consentimiento del cónyuge a una TRA de su consorte o la gestación en el caso de la subrogada.

  LAS FUENTES DE LA DOBLE MATERNIDAD:

  La doble maternidad legal en España puede alcanzarse por 3 vías legales y dos más judiciales:

   1ª, la adopción, ya sea la simultánea-conjunta por un matrimonio o pareja de hecho de mujeres, ya sea la adopción sucesiva, la que sucede bien a la maternidad biológica bien a la maternidad adoptiva de una de las dos mujeres unidas en matrimonio o pareja de hecho;

   2ª, el consentimiento ante el Encargado del RC previo al nacimiento por la esposa no separada judicialmente ni de hecho de la mujer que acude a una TRA –ésta puede no ser madre genética si hay donante de óvulo o de embrión y puede tampoco serlo su cónyuge-; es el caso del art. 7.3 LTRA desde el 17 de marzo de 2007, que ha sido interpretado por el TS en las dos sentencias que aquí comentamos: de 5 de diciembre de 2013 y de 15 de enero de 2014, en varios sentidos: 1º, para relativizar la forma –ante el Encargado del RC-, bastando con hacerse en documento ante la Clínica al consentir la TRA;  para relativizar el tiempo, cabe consentir antes de entrar en vigor la Ley 3/2007 y antes de la fecundación; para relativizar el requisito de que ambas mujeres estén casadas –lo están tras el consentimiento en la 1ª sentencia y no lo estuvieron en absoluto las del caso de la 2ª sentencia.- Y 2º, la segunda sentencia interpreta que la cónyuge de la gestante no puede devenir madre por su mero consentimiento, el de la consorte, sin el consentimiento ad hoc de la gestante, de modo que se precisa el permiso de ésta y no puede la consorte consentir contra la voluntad de la gestante ni sin la voluntad de ésta. Así que la gestante no puede obligar a su cónyuge para que muestre ésta su intención de devenir co-madre, pero sí que puede impedir que devenga co-madre.

  3ª, la FIVET con ROPA: en un matrimonio o pareja de hecho de mujeres, una fertiliza un óvulo propio en una probeta y la otra se implanta el embrión y lo gesta. Entonces, ambas son madres legales, y curiosamente ambas lo son por naturaleza, una por genética y la otra por gestación. Ambas ponen distintos aspectos de la biología para procrear. Pero creo que sólo puede devenir madre legal la genética si el semen es de donante, que será lo normal entre lesbianas. Y es que, de ser el semen de un hombre conocido que pej. hubiera sido una primera pareja de la mujer cuyo óvulo se fecunda, prevalece la posibilidad de que reclame la paternidad: ha de quedarle hueco para reclamarla y no cabría si se determina legalmente una doble maternidad: en Derecho español, no caben tres titulares de la paternidad: la gestante, la madre genética y el padre biológico.

 Este supuesto de la FIVET con ROPA tiene fuerza legal por sí solo derivada de la naturaleza: la gestante gesta para sí –autogestación-, luego si en la GpS la gestante –que no gesta para sí, heterogestación- deviene madre legal contra su voluntad, con mayor razón así será para la primera; y la madre genética deviene también madre, si es preciso, mediante acción de reclamación de la maternidad, con la sentencia que la estime. No hay ley que le reconozca esta acción, pero a mi entender, ha de contar con la acción, pues acude a una TRA –la FIVET con ROPA- perfectamente lícita, a diferencia de la madre genética que practica una ilícita GpS, por la que, como veremos, no merecerá semejante acción. Si el padre biológico cuenta con acción de reclamación de la paternidad en el caso de la GpS ex art. 10.3 LTRA, pese a serle reprochable el encargo -es comitente de una gestación ilícita- y pese a no tener relación familiar o afectiva alguna con la gestante, parece que, con mucha mayor razón, deberá reconocerse la acción a la madre genética que, al menos cuando se practicó la TRA, estaba emparejada con la gestante. Si la LTRA reconoce la posible doble maternidad por mero consentimiento ex art. 7.3 a la esposa de la gestante, con mucha mayor razón deberá poder acceder a aquélla la esposa por haber puesto el óvulo, mérito éste harto superior al de la mera intención de ser co-madre de un niño genéticamente ajeno.

  Ahora bien, cabe combinar esta 3ª fuente –la FIVET con ROPA- con la 2ª fuente de la doble maternidad –el consentimiento del art. 7.3 LTRA- y les conviene hacerlo a la pareja casada de mujeres que quieren procrear así, y es que, bastará con que muestre la intención de devenir madre la cónyuge de la gestante –cónyuge que puso el óvulo- ante el encargado del RC antes del nacimiento, para quedar determinadas ambas como co-madres legales, sin necesidad de ejercitar acción de reclamación de la maternidad la madre genética y sin que quepa discutir si tiene o no dicha acción.

  Pero conserva todo su interés este fuente 3ª, es decir, la naturaleza, la biología, la gestación más la genética, en el caso de que sea inviable la fuente 2ª, ya sea por haber nacido ya el menor –la cónyuge de la gestante ha dejado transcurrir el plazo sin haber consentido temporáneamente-, ya sea por no estar casada con la gestante la mujer que puso el óvulo, o por estar casada pero separada judicialmente o de hecho, ya sea por haber consentido pero no en la forma legal, es decir, sin hacerlo ante el Encargado del Registro Civil.

  La 4ª fuente vendría de la mano de la gestación por sustitución y su origen es judicial, concretamente en las sentencias de 26 de junio de 2014 del TEDH, la Mennesson  y la Abasse.  Si la GpS tiene lugar en el extranjero en país cuya ley admita dicho contrato, la gestante es apartada –por virtud de su renuncia en el contrato- de la maternidad, así que la comitente es tenida por madre y si son dos las mujeres comitentes ambas lo serán.

   En cambio no es admisible si la GpS tiene lugar en España. La LTRA española, art. 10, determina que la filiación viene determinada por el parto –luego la gestante será madre legal-  y si la comitente es otra mujer, entonces no será co-madre legal por ser nulo de pleno Derecho el contrato. Habrá de adoptar si quiere devenir co-madre legal.

  Ahora bien, ¿y si la única comitente pone, además, el óvulo o el embrión y el semen proviene donante? En tal caso, lo normal será que no estén unidas ambas mujeres, gestante y genética más que por el contrato de GpS. Resulta muy dudoso que cuente la madre genética, pese a ser comitente, por analogía del art. 10.3 LTRA que concede acción de reclamación al padre biológico, con acción de reclamación de la maternidad genética –no para privar a la gestante de su maternidad sino para colocarse junto a ésta como co-madres legales-, lo cual, en todo caso, podría darse solamente en caso de que el semen fuese anónimo, pues no caben tres padres en D. español: el padre biológico, la gestante y la madre biológica-.

  La analogía entre padre biológico y madre biológica puede parecer evidente y el art. 14 CE prohíbe toda discriminación por sexo que no esté debidamente justificada. Autores como Iván Heredia, que tiene por lícita en España la GpS, supongo que no tendrán inconveniente alguno en admitir la extensión de la acción de reclamación de la maternidad a la madre genética, considerando que el único castigo-sanción al contrato de GpS consiste en la maternidad legal de la gestante.

  Pero también es cierto que la GpS resulta tan ilícita que incluso es contraria al orden público internacional español (TS s1ª st 6 febrero 2014, si bien las sentencias del TEDH Mennesson y Abasse obligan a revisar esta posición), por lo que toda excepción a la regla de la nulidad de pleno Derecho del contrato de GpS, como la que reconoce la acción de reclamación al padre biológico, ha de interpretarse estrictamente y no extenderse a supuestos cercanos o parecidos. El castigo-sanción a la GpS ha de ser no sólo que la gestante sea madre legal sino que la comitente-madre genética no devenga co-madre legal, aunque falte la figura del padre biológico por ser donante de semen anónimo. La comitente precisará de adoptar a su propio hijo genético para devenir co-madre legal.

  El legislador de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre –primera LTRA- podía haber reconocido la acción de reclamación a la madre biológica y no lo hizo. El legislador de la ley 45/2003, de 21 de noviembre –primera gran reforma de la LTRA- tampoco lo tuvo a bien. El legislador de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que admitió la adopción por parejas casadas del mismo sexo, contó con una ocasión magnífica y no la aprovechó. El legislador de la Ley 14/2006, de 26 de mayo –última versión de la LTRA- mantuvo la referencia únicamente al padre biológico en el art. 10.3 LTRA cuando perfectamente podía haberla hecho extensiva a la madre genética, habida cuenta de que desde casi un año antes ya era posible la doble maternidad de parejas de mujeres casadas por medio de la adopción conjunta o sucesiva. Es más, el legislador de 15 de marzo de 2007 (Ley 3/2007), que modificó el art. 7 LTRA para permitir en su párrafo 3º, la doble maternidad de parejas casadas de mujeres por la vía del consentimiento de la cónyuge de la gestante, no tuvo a bien tampoco aprovechar para reformar el art. 10.3 LTRA en la línea de extender la acción de reclamación a la madre biológica. Luego, nos parece evidente que el legislador quiere que los niños nacidos de GpS, que tiene por nula e ilícita, cuenten a lo sumo con padre y madre, siendo padre sólo el biológico y madre sólo la gestante y, de este modo, disuade a la mujer comitente y más aún la disuade si además de comitente pone el óvulo. Si el legislador de 1988, el de 2003, el de 2005, el de 2006 y el de 2007 no han querido incluir a la madre genética como titular de una acción de reclamación de la maternidad, parece un exceso contrario a nuestro ordenamiento jurídico que un Juez o Tribunal vengan a incluirla sobre la base de analogías y el principio de igualdad, ello en una materia tan contra legem como la GpS.

   El fin –la doble maternidad- no debe justificar cualesquiera medios, como acaba de poner de relieve la Sentencia del Tribunal de Gran Instancia de Versalles, publicada el 29 de abril de 2014, por la que se deniega la adopción por parte de una lesbiana del hijo biológico de su mujer nacido mediante técnica de reproducción asistida en Bélgica. La ley francesa de mayo de 2013, que permite el matrimonio y la adopción por parejas del mismo sexo, no les autoriza para someterse a TRA –por lo que acudieron al país vecino, a Bélgica-, de modo que el citado Tribunal reputa fraude de ley el intento de adoptar un hijo ilegalmente concebido. De lo que cabe extraer dos enseñanzas: 1ª, tal vez nuestro TS debería haber reputado fraudulento el intento de adoptar un hijo nacido de GpS en el extranjero, al ser ilegalmente procreado y, sin embargo, se admite la adopción en España de tales menores por los comitentes. Y 2ª, que la ley autorice que un matrimonio de mujeres en Francia puedan adoptar juntas a un menor, no debe por qué implicar la autorización de que devengan co-madres por cualesquiera otras fuentes, como la GpS o las TRA.

  El legislador es muy dueño de admitir una fuente y no las demás y el Juez no tiene por qué ponerse creativo, viendo analogías y evitando discriminaciones. Si en un ámbito tan ilícito como la GpS el art. 10.3 LTRA española sólo concede la acción de reclamación al padre biológico, no debe el intérprete extender dicha acción a la madre biológica, porque el legislador ya tiene como figura materna a la gestante. Resulta artificioso extender la acción a la madre biológica imponiendo la condición de que el semen sea de donante, porque, aunque sea sensata tal condición -que no haya tres figuras paternas para un mismo hijo: la gestante, el padre biológico y la madre biológica-, no deja de ser una extensión y una condición que no están en la letra y acaso tampoco en el espíritu de la ley.

  Una posible 5ª vía sería también de origen judicial, no legal: la maternidad biológica o adoptiva de una mujer y la posesión del estado de co-madre por la pareja de la anterior, que es lo que precisamente plantean «extra legem», «praeter legem», las dos sentencias que aquí comentamos. Para entender esta posición, repasaremos luego

  VALORACIÓN DE LA DOBLE MATERNIDAD-PATERNIDAD:

   La doble maternidad, como la doble paternidad, legales –la de hecho ha existido desde siempre- encuentran sus antecedentes en los Derechos Forales, y de la mano de las parejas de hecho: la primera es la Ley Foral navarra 6/2000, de 3 de julio para la igualdad jurídica de las parejas estables, artículo 8, sin posible discriminación por orientación sexual ex art. 1. Después llega la Ley aragonesa 6/1999 de parejas estables no casadas, art. 10, desde la Ley aragonesa 2/2004, de 3 de mayo-. Más tarde será el art. 235-30 del Código Civil Catalán desde la Ley 3/2005, de 8 de abril, que permite adoptar conjuntamente los matrimonios y los miembros de la pareja estable, sin distinguir entre parejas estables homosexuales o heterosexuales. Luego, la Ley del País Vasco 2/2003, de 7 de mayo, de parejas de hecho, equipara a las parejas homosexuales como las heterosexuales y las casadas en punto a la adopción conjunta.

Ley 10/2007, de 28 de junio, de reforma de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.Disposición adicional tercera

1. A los efectos de la aplicación de la presente ley, se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo que se extienden a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la presente ley reconoce a los cónyuges. ¿HABLA DE ADOPTAR LA LEY GALLEGA?

2. Tendrán la condición de parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio.

  Mas en el Derecho Común el origen de la doble maternidad-paternidad legal se remonta a la Ley estatal 13/2005, que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción conjunta por cónyuges del mismo sexo. Curiosamente, las parejas de hecho del mismo sexo en el Derecho Común no encuentran asidero legal expreso en Derecho Común para adoptar conjunta o sucesivamente, pues el legislador de 2005 no se acuerda de modificar la disposición adicional tercera de la Ley de 21/1987, de 11 de noviembre que permite la adopción conjunta únicamente a las parejas estables formadas por hombre y mujer. Si bien, no parece que este desliz haya impedido en la práctica que Jueces y Comunidades Autónomas hayan autorizado adopciones a favor de parejas del mismo sexo no casadas, sobre la base del principio de igualdad y no discriminación del art. 14 de la Constitución.

Al autor de la Exposición de Motivos de dicha Ley parece bastarle con argumentar a favor de la igualación de las parejas de mismo y las de distinto sexo para contraer matrimonio: «la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución) son valores consagrados constitucionalmente» que llevan al legislador ordinario a añadir un párrafo segundo al artículo 44 del Código Civil para establecer que «el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

Pero en la Exposición de Motivos de la Ley se echa en falta una mínima justificación valorativa –axiológica- de la equiparación de las parejas del mismo sexo a las de distinto sexo en punto a la adopción de niños, dando por supuesta dicha justificación, cuando lo cierto es que un amplio sector de la población española en 2005 transigía con la atribución del «ius connubii» a las parejas del mismo sexo, pero no admitía la legitimación de éstas para adoptar conjuntamente, al estar implicados, como terceros, uno o varios niños. De hecho, la constitucionalidad de ambos aspectos –no sólo del matrimonio sino también de la adopción por parejas del mismo sexo- fue puesta en tela de juicio ese mismo año 2005 por el Grupo Popular del Congreso en recurso directo de constitucionalidad contra la Ley 13/2005. La adopción la tienen los recurrentes por contraria al mandato de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE), consideran que hace pasar por delante del interés del menor y por delante de la idoneidad de los adoptantes las aspiraciones y deseos de quienes quieren adoptar; sostienen que no cabe hablar de discriminación de las parejas homosexuales al no existir tampoco un derecho a adoptar por parte de las parejas heterosexuales; y esgrimen que no existe una garantía mínima de certeza, en el ámbito de la comunidad científica, sobre la conveniencia del adoptado de vivir en el seno de una pareja homosexual.

 El Tribunal Constitucional resolvió el recurso con siete años de retraso, en Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre. La mayoría de los magistrados falla a favor de la constitucionalidad de la Ley en ambos extremos: matrimonio y adopción. Sobre ésta, entiende que «el interés del menor se tutela en cada caso concreto» «en el procedimiento de adopción» «en función del escrutinio al que se somete a los eventuales adoptantes con independencia de su orientación sexual, de modo que el deber de protección integral de los hijos que se deriva del art. 39.2 CE no queda afectado por el hecho de que se permita a las personas homosexuales adoptar, bien de forma individual, bien conjuntamente con su cónyuge, ya que «la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad nada puede tener que ver con su orientación sexual». La mayoría de los magistrados del Constitucional español cita al Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo -asunto Frette c. Francia de 26 de febrero de 2002- cuando éste señala que «La adopción es ‘dar una familia a un niño, y no un niño a una familia’ y el Estado debe asegurarse de que las personas elegidas como adoptantes sean las que puedan ofrecerle, desde todos los puntos de vista, las condiciones de acogida más favorables» y, a este respecto, el Constitucional español concluye que «no existe certeza que permita afirmar actualmente que esas condiciones no puedan ser proporcionadas por una pareja homosexual».

Tres de los cuatro votos particulares a la sentencia del Constitucional discrepan de la mayoría también en punto a la adopción –no sólo en lo tocante al matrimonio-. Así el magistrado don Ramón Rodríguez Arribas sostiene que «si nada puede oponerse a que una persona homosexual, sea hombre o mujer, pueda adoptar individualmente a un menor, la cuestión está en que desde el punto de vista del niño, que es lo único importante, no resulta indiferente que en lugar de tener un padre y una madre o sólo un padre o sólo una madre, para sustituir la pérdida o abandono de los naturales, se encuentre con que tiene dos padres y ninguna madre o dos madres y ningún padre o haya que convertir a una mujer en padre o a un hombre en madre. Y este problema no se le puede deferir al juez, porque es ponerle en una tesitura socialmente muy comprometida y a veces de difícil salida».

En su voto particular, el magistrado don Andrés Ollero Tassara pone de relieve que «parece oportuno señalar que la apelación a una ampliación de derechos, que caracteriza a la Sentencia, es en este contexto inocua. Como es bien sabido, nuestro ordenamiento ha venido permitiendo la adopción a título individual sin exigir haber contraído matrimonio ni ejercer control alguno de la orientación sexual del adoptante; por lo que no se da paso a ningún incremento en tal sentido. Asunto distinto es que con la extensión de dicha posibilidad a la pareja homosexual se pretenda contribuir a que su imagen social gane en normalidad. No en vano la propia Sentencia entiende (FJ 5) que se apunta con ello a «la regularización de familias homoparentales»; lo que mas bien parece patentar un novedoso criterio de interés inferior del menor».

A mi entender, a la mayoría de los magistrados del Constitucional le traiciona el subconsciente cuando afirma tan apodícticamente que la idoneidad de los adoptantes «nada puede tener que ver con su orientación sexual». Nótese que no es lo mismo decir que la idoneidad nada tiene que ver con la orientación, que decir que la idoneidad nada puede tener que ver con la orientación. En el primer caso, uno se refiere a la naturaleza de las cosas –ontología-, o mejor, a la naturaleza humana –antropología-, en tanto que en el segundo caso, uno ya no está tan seguro de que las cosas sean objetivamente así, de modo que, en todo caso, va e impone que sean así: uno decreta que la idoneidad nada puede tener que ver con la orientación, porque que tenga que ver va en contra de lo política, social y culturalmente correcto. Es sencillamente irracional excluir toda posibilidad de que la orientación sexual afecte a la idoneidad de los adoptantes, censurar el dato de que puede afectarle al niño a adoptar. Podría razonablemente afirmarse, si acaso, que la posibilidad es tan nimia que no justifica –a juicio del Tribunal- sustancialmente la no legitimación para adoptar, pero nunca que la posibilidad no existe.

  Mas, guste o no, justificada o injustificada, la ley española del Derecho Común, desde mediados de 2005, establece la plena idoneidad de los matrimonios del mismo sexo para acceder conjuntamente a la paternidad o a la maternidad por la vía, al menos, de la adopción. Así que tampoco debería ser de extrañar que, casi dos años después, la Ley estatal 3/2007, de 15 marzo 2007 –que tiene como objeto principal regular la rectificación registral de la mención del sexo-, modifique el artículo 7.3 LTRA. Atrás queda el clásico aforismo «la adopción imita la naturaleza» –en ésta no caben dos hombres y tampoco dos mujeres dando a luz-, ahora es la naturaleza asistida la que aspira a imitar a la adopción.  Pero huyendo de la adopción. Como fuente de la filiación, el consentimiento del 7.3 LTRA no es novedoso: se trata de la filiación por afinidad, por ser pareja del progenitor que ya estaba en la LTRA en el art.  8, tanto para matrimonios como para parejas de distinto sexo.

   El consentimiento de la esposa no progenitora ha de ser consentido concurrentemente por la cónyuge progenitora, según el TS en la st 14 enero 2014, pues no es lógico que ésta no pueda imponer a su consorte la asunción de la comaternidad ni tampoco pueda impedir dicha asunción.

      Las que sí son nuevas fuentes de filiación son la gestación por sustitución y la posesión de estado. La primera hace su aparición oficial en España de la mano de un matrimonio de hombres, con la R. 18 febrero 2009 DGRN –cuyo último avatar es la sentencia de 6 de febrero de 2014 de la Sala 1ª del TS-, en tanto que la segunda surge con un matrimonio disuelto de mujeres en la sentencia de 5 diciembre 2013 Sala 1ª TS y se consolida con una ex pareja de hecho de mujeres en la sentencia de 14 de enero de 2014 Sala 1ª TS. La doble paternidad se inicia en nuestro ordenamiento con la adopción y ahora trata de abrirse camino con la gestación por encargo, mientras que la doble maternidad también empieza a través de la adopción, prosigue con el consentimiento por afinidad y en la actualidad se fragua también por medio de la posesión de estado.

  Claro está que a la gestación por sustitución pueden acudir no sólo parejas de hombres sino también parejas de mujeres –por ejemplo, si ambas son incapaces para gestar-, así como parejas de distinto sexo, y tanto hombres como mujeres a título individual; del mismo modo que la posesión de estado, si se consolida como jurisprudencia, acabará siendo invocada como fuente de filiación no sólo por una mujer en pareja o ex pareja con otra mujer, sino también por cualquier cuidador, sea hombre o mujer, heterosexual u homosexual que aduzca haber prohijado a un menor.

  Ambas nuevas fuentes quedan fuera del art. 108 Cc y de la LTRA, son ilegal la 1ª y alegal la 2ª; ambas entrañan una cierta cosificación del menor de edad, una patrimonizalización del mismo, pues la gestación por sustitución, conocida popularmente como alquiler de vientre, supone una compra de niño a menos que ambos gametos procedan de la pareja comitente, en tanto que en la posesión de estado de padre o madre lo que subyace es una usucapión del menor como hijo.

  En ambas fuentes, se invoca, por supuesto, el interés superior del menor –véase el voto particular de la st 6 febrero 2014 TS- como fundamento, cuando lo cierto es que al menor lo que le interesa es que no se comercie con él –en la gestación por sustitución- y tantas veces el interés que realmente se satisface es el del adulto en su aspiración de devenir padre –véase el voto particular de la st 14 enero 2014 TS-.

  En las dos fuentes se puentea la adopción, se trata de evitar el escrutinio del Juez, el Fiscal, la CAutónoma y los técnicos que examinan la idoneidad de los adultos para convertirse legalmente en padres, se defrauda la ley que obliga a adoptar los hijos que no son propios biológicamente, y se consigue en el caso de la posesión de estado de las dos sentencias del TS -5 dic 2013 y 14 enero 2014, las cuales eximen de adoptar- y no se consigue en el caso de la GpS –st 6 febrero 2014 TS, que remite a la adopción para que el comitente que no sea padre biológico devenga padre-.

  En definitiva, el fin no justifica los medios o no debería justificarlos. Así, el fin de una doble paternidad a favor de la pareja comitente de dos hombres es alcanzable a través del medio de la adopción, que no por medio de la gestación por sustitución. De aquí lo equivocado del argumento que empleó la DGRN en R. 18 febrero 2009 cuando señaló que la gestación por sustitución no puede ser contraria al orden público español dado que las parejas del mismo sexo pueden adoptar. Y el fin de la doble maternidad puede alcanzarse por medio de la adopción y por medio del consentimiento del art. 7.3 LTRA, que no mediante la posesión de estado ni la gestación por sustitución.  Tampoco a la doble paternidad puede llegarse por medio de la posesión de estado. Como la compra de niños tampoco puede ser un medio para arribar a la doble paternidad o maternidad.

  No es causal, a mi juicio, que las dos fuentes de la filiación fuera de la ley –gestación por sustitución y posesión de estado- hayan hecho su aparición en el Derecho español al hilo de la doble paternidad y la doble maternidad –respectivamente-. Creo que surgen al calor de la llamada homoparentalidad, subidos a la ola de moda de la adopción conjunta y de la figura del art. 7.3 LTRA que permite a las parejas homosexuales acceder a la filiación de ambos miembros. El Derecho de filiación es hijo de su época y la cultura actual ha transitado en poco tiempo de la homofobia a la homofilia, en movimiento pendular, pasando de un extremo al otro. Sin el factor de la homofilia de hoy en día no se explica adecuadamente que la DGRN y el Supremo hayan dado carta de naturaleza, sin esperar a un cambio legislativo, a esos dos modos de acceso a la paternidad-maternidad vedados incluso a las parejas heterosexuales. Si un matrimonio de distinto sexo hubiese intentado cualquier de las dos nuevas vías, posiblemente, no lo habría tenido tan fácil.

  Pruebas de ello son: en cuanto a la gestación por sustitución, el inane argumento que emplea la DGRN en su R. de 18 de febrero de 2009, para un matrimonio de dos hombres, cuando señala que no pueden verse discriminados respecto de los matrimonios de mujeres –que tienen abierta la vía del art. 7.3 LTRA-, cuando lo cierto es que las parejas femeninas tampoco pueden acceder lícitamente a la gestación por sustitución, aunque ambas sean incapaces para gestar. Y, en cuanto a la posesión de estado, el Alto Tribunal, en su sentencia de 5 de diciembre de 2013, le afea a doña Santiaga, madre biológica, su «empecinado esfuerzo» «en impedir que progrese, se consolide y tenga efectos una situación como la enjuiciada» –de que doña Delia, ex esposa, devenga co-madre- «en la que se está avanzando legal y jurídicamente en beneficio e interés de estas parejas», las femeninas. Queda a las claras que la DG y el Supremo no se muestran neutrales respecto de la homoparentalidad, sino que la ven como un progreso cultural, un avance del Derecho, como algo positivo que el intérprete ha de favorecer, sin aguardar siquiera a que el legislador cambie la ley, lo que supone abrazar sin disimulo la hoy dominante ideología de género.

En definitiva, no son los menores los que tienen derecho a tener un padre y una madre sino que son, en el Derecho actual, los adultos los que tienen derecho a tener hijos, de cualquier modo en que vivan los adultos, emparejados o no, en parejas de distinto o el mismo sexo, casadas o no, y por reproducción natural o asistida.