27 Nov ¿Es proteica la titularidad ganancial?
¿Es proteica la titularidad ganancial?
Proteo, en la mitología griega, presentaba diversas formas y cambiaba de aspecto cuando quería. La titularidad ganancial ofrece tres modalidades: la del marido, la de la mujer y la dual. Piénsese, si se quiere, en consorte A y consorte B, en el raro caso de matrimonio entre personas del mismo sexo que no hayan pactado la separación de bienes y esté su economía sujeta al Derecho Común. Ahora bien, ¿puede dicha titularidad ganancial cambiar de forma?. Tres serían las posibilidades de cambio: 1ª, la comunicación de la titularidad, por la que la de un solo esposo pasa a la cotitularidad de ambos; 2ª, la inversa, la “reductio ad unum”, por la que la titularidad dual se muda en titularidad únicamente de uno de los cónyuges; y, 3ª, la sustitución, por la que la titularidad del esposo se convierte en titularidad de la esposa o viceversa. Todo ello dentro de la ganancialidad, es decir, sin alteración del carácter o naturaleza de los bienes, pues damos por supuesto que cabe en nuestro Derecho la privatización de un bien ganancial, como es dable la ganancialización de un bien privativo, siempre que ambas transmutaciones estén debidamente casualizadas.
Y, se dirá, si es posible lo más –la conversión de lo ganancial en privativo y a la inversa-, ¿cómo no va a caber lo menos, que es el cambio en la titularidad?. Sin prejuzgar ahora si la titularidad es menos o más o siquiera comparable a la naturaleza del bien, lo cierto es que el problema de los cambios de la titularidad ganancial no es el de la licitud; por supuesto que son lícitos: la ley no los prohíbe siempre que no busquen defraudar la ley o a terceros. Lo problemático es el cómo llevar a cabo dichos cambios.
El tema me recuerda al de las pólizas, que se nos somete a intervención, de contratos de financiación de venta de bienes muebles con reserva de dominio ¡a favor del financiador!. No hay duda de que puede una entidad financiera reservarse el dominio en garantía del pago del préstamo realizado. Por ejemplo, en el leasing, en que la financiera ha comprado el bien –su propiedad- y luego, sin necesidad de reservarse el dominio, lo retiene pues lo que cede es únicamente el uso y una opción de compra. Pero, de no haber arrendamiento financiero, ¿puede alguien explicarme cómo –how on earth?- puede reservarse el dominio la financiera si quien compra el coche de marras al proveedor es directamente el financiado?; ¿puede bastar el mero pacto entre financiera y financiado de que, cuando éste compre, la propiedad del bien será de la primera?. ¿Qué título de los del 609 del Código Civil le inviste entonces como propietario a la financiera?. ¿El nudo pacto resulta que es ahora modo de transmisión de los derechos reales?. Para mí que hay algo de magia en esas reservas de dominio a favor de quien no es parte en la compraventa.
Perdonen el excursus, pero es que me parece que, en los cambios de titularidad dentro de la ganancialidad, acontece algo semejante. Repárese en que solamente en el caso de la reducción de la cotitularidad (AB) a la titularidad de un solo esposo (A), existe un modo inequívocamente admisible para lograr tal efecto, cual es la renuncia del consorte (B) a la titularidad que hasta entonces ostentase, siempre que tal renuncia no sea traslativa sino abdicativa, abdicación que es acto puramente unipersonal del cónyuge renunciante (B), que no requiere, por tanto, la aceptación del consorte (A). Ahora bien, la renuncia es a la titularidad, pero no a la ganancialidad, por lo que es de eficacia “light”: el renunciante sigue siendo titular de todas las facultades inherentes a la consorcialidad: v.gr., será necesario su asentimiento para disponer, podrá adjudicársele el bien en la liquidación de la sociedad de gananciales, etc.
Algo más difícil que lo anterior será comunicar la titularidad de un solo esposo (A) a ambos esposos (AB). Imaginemos que el día fijado para el otorgamiento de la escritura está hospitalizada la mujer, de modo que sólo puede venir a comprar la casa el marido, quien, al menos, compra para la sociedad conyugal. Luego caen en la cuenta de que Hacienda puede ponerle problemas a la esposa a la hora de la deducción en el IRPF por adquisición de vivienda, pues, por mucho que sea ésta ganancial lo único que ve el Fisco es que la mujer no es formalmente cotitular. ¿Podría ésta demandar judicialmente a su esposo para que constase también ella como cotitular en el Registro de la Propiedad, en el extraño caso de oposición del marido?. Mas, nos ponemos en el más normal supuesto en que, bien avenidos, marido y mujer vienen a la notaría y me piden que autorice escritura por la que ambos “pongan” el bien a nombre de los dos. Vale, pero ¿cómo lo hago?. ¿Mentimos diciendo que se cometió error en la escritura de compraventa, el cual ahora subsanamos aduciendo que compraron ambos esposos?. Absurdo tener que fingir y, además, parece que tendríamos que hacer intervenir a la parte vendedora en tamaña subsanación, con la molestia consiguiente. Se impone que ha de bastar que intervengan ambos esposos y que no deben tener que faltar a la verdad del l hecho de que sólo el marido compró. No obstante, ¿cómo califico la atípica e innominada operación y escritura?, ¿de “comunicación de la titularidad formal”, partiendo de que ya preexiste una patente cotitularidad material?.
Por cierto, dado que, como excepción a la regla del “invito benefitium non datur” y del “nemo nolenti acquiri potest”, un cónyuge puede válidamente comprar por sí solo para su sociedad conyugal, “adquiriendo” para su consorte sin y acaso contra la voluntad de éste la cotitularidad material del bien, ¿por qué no dar un paso más y aceptar que un esposo pueda sin el concurso del otro adquirir para ambos la cotitularidad formal?. En tal caso, para escriturar la comunicación -a posteriori de la compra- de la titularidad formal al consorte, bastaría con que viniese a la notaría tan sólo el cónyuge que compró. Evidentemente que sólo me hago esta pregunta para hacer pensar, no porque crea que sea practicable, si bien no queda lejos el período –de 1959 a 1982- en el que el antiguo art. 95 del Reglamento Hipotecario disponía que se inscribiese a nombre de ambos cónyuges el bien comprado por uno sólo y ello aunque no lo quisiera ninguno de los esposos.
Pero el más difícil todavía es la antedicha posibilidad tercera: la sustitución de un esposo (A) por el otro (B) en la titularidad ganancial unipersonal. Me consta que ya se ha autorizado escritura por la que la mujer “cede la titularidad formal” al marido -que acepta- de las participaciones sociales gananciales que asumió sólo ella al fundarse la SL, de suerte que, en lo sucesivo, los derechos propios de la cualidad de socio, económicos y políticos, los ejerza frente a la sociedad limitada el esposo en lugar de la esposa. ¿Y no bastaría con un apoderamiento “ad hoc”? . Puede que sí, pero el caso es que la voluntad de los cónyuges era la poner el bien a nombre del otro. Como es obvio, sea o no reputada como transmisión de las participaciones dicho cambio de titularidad, en el caso de estar estatutariamente restringida la transmisibilidad de aquéllas a favor del cónyuge del socio, habrá de cumplirse con la tal restricción societaria.
Confieso que siento vértigo ante semejantes cambalaches y descubro que la causa de mi aprehensión reside en el “chip” de mi disco duro –de mi dura mollera-, según el cual no puede haber cambio de titularidad sin transmisión ni tampoco transmisión sin cambio de titularidad. Sin embargo, la ganancialidad rompe estos esquemas: ambos esposos pueden acordar privativizar a favor del marido gratuitamente un bien que, previamente, ya era de la titularidad de sólo él, dándose así, curiosamente, una verdadera transmisión –del patrimonio ganancial al privativo- sin alteración de la titularidad –que sigue en el marido-. Luego, ¿por qué razón no ha de caber igualmente la operación inversa: de cambio de titularidad sin transmisión?.
Quizás la razón de mi escrúpulo se halle en otro paradigma igualmente interiorizado: el del causalismo del sistema español de transmisión de los derechos reales. Tendemos a rechazar todo lo que parezca oler a abstracción de la causa, a “einigung” alemán, echamos en falta ora la gratuidad ora la onerosidad y concretar si ésta es por venta, permuta, etc.
El caso es que comparte mi reticencia mi compañero Rafael Rivas Andrés, en su trabajo titulado “juegos florales en la disposición de bienes gananciales”, publicado en el nº 22 de la revista “la notaría”, año 2005. Sostiene, si no le he entendido mal, que no caben ni la comunicación ni la sustitución de la titularidad dentro de la ganancialidad, si bien admite la renuncia abdicativa antedicha.
No así, en cambio, mi también colega Manuel González Meneses, para quien todos estos cambios de titularidad son meras reorganizaciones de la gestión de lo ganancial –he aquí su causa suficientemente justificativa-, perfectamente admisibles por el nudo pacto entre cónyuges siempre la finalidad que persigan no sea ilícita. Se trataría de alteraciones de la titularidad formal, dejando intacta la subyacente cotitularidad material. Estaríamos ante acuerdos conyugales no transmisivos, sin sustancia patrimonial, neutros patrimonialmente hablando, ni onerosos ni gratuitos –no se enriquece un esposo empobreciéndose el otro-.
¿Se acuerdan de los años ochenta de la pasada centuria en que algunos autores propugnaban que la entonces nueva y flamante cogestión y codisposición de los bienes gananciales no podía desvirtuarse atribuyendo la gestión y la disposición en capitulaciones matrimoniales a uno solo de los cónyuges, pese a la dicción del 1375 Cc?. En su mentalidad, ello contravenía la igualdad de derechos de los esposos del 1328 Cc, pues para restituir después la cogestión y codisposición se haría necesario modificar los capítulos matrimoniales y ello requeriría del concurso de ambos esposos, a lo que podría oponerse sin remedio el esposo gestor. Por ello, entendían que sólo cabría atribuir dicha gestión a uno de los esposos por medio de apoderamiento esencialmente revocable por el otro cónyuge, quien así no renunciaría a la cogestión.
Pues bien, en nuestro caso, huelgan los recelos de dichos autores, ya que, dejando aparte la en parte criticable regulación de los arts 93 a 96 del RHipotecario, lo cierto es que, aunque cambie la titularidad ganancial de un bien, puede que un esposo pierda la titularidad pero lo que no perderá será la ganancialidad, con la consiguiente facultad de codisposición, so pena de anulabilidad. Así que ¿ancha es Castilla?…