03 Nov La Dirección General sobrevalora la aprobación judicial de la partición por curador
15 octubre 2025
Artículo de Luis Muñoz de Dios
La Dirección General sobrevalora la aprobación judicial de la partición por curador
La Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública (DG) sobrevalora la aprobación judicial del artículo 289 del Código Civil del Derecho común, 1º, porque la exige incluso cuando la partición es impropia (creadora de meros proindivisos), sin exceptuar siquiera el supuesto en que ya existe autorización para la ulterior venta de uno o más de los bienes heredados; y 2º, dado que le atribuye la doble eficacia añadida de, primeramente, suplir la previa autorización judicial para la aceptación sin beneficio de inventario y, en segundo lugar, de conceder la limitación de la responsabilidad cum viribus al representado: no se limita a permitir la inscripción de la partición teniendo por aceptada pura y simplemente la herencia por el curatelado.
La exigencia de aprobación judicial
En Derecho español común, el citado art. 289 Cc, antes el 271.4º y luego el 272, establece que «no necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial. Si hubiese sido nombrado un defensor judicial para la partición deberá obtener también la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento». Parece que, al igual que para los menores dispone el art. 1060.1 Cc, para los curatelados, dicho nombramiento de defensor no compete al Juez sino al Letrado de la Administración de Justicia. Esta exigencia de aprobación judicial la reitera innecesariamente el art. 1060.2 y 3Cc.
Al tutor, al que están sujetos los menores no emancipados, ya estén en situación de desamparo, ya estén no sujetos a patria potestad (art. 199 CC), le son «aplicables, con carácter supletorio, las normas de la curatela» (art. 224 Cc): el art. 1060.1 lo especifica para la partición de herencia: «el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada«, aunque, respecto de «los menores estén legalmente representados en la partición», lo que alude tanto a los sujetos a patria potestad como a tutela, «no será necesaria la intervención ni la autorización judicial», en referencia a la previa intervención.
En cuanto al apoderado con poder preventivo («el que contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto»), siempre que «comprenda todos los negocios del poderdante», «sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa» (art. 259 Cc). Aunque, en virtud de la disposición transitoria tercera de la Ley 8/2021, para «los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley» «quedarán excluidas las» reglas «correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil».
Lo cual contrasta con los hijos sujetos a patria potestad: el art. 1060.1 Cc dispone que «cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, y, dado que calla la ley cuando de la patria potestad se trata, tampoco es necesaria la aprobación judicial. Ahora bien, prosigue el 1060.1 y 3, «el defensor judicial designado para representar a un menor en una partición«, y esto incluye al menor in potestate, «deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento«.
Vemos, pues, cómo el 289 Cc se aplica, porque los enumera la propia ley, a la partición de la herencia y a la división de la cosa común: léase disolución de comunidad, hablando con propiedad, haya o no división de la cosa común, que bien puede ser indivisible y adjudicarse entero a uno de los comuneros vía art. 404 Cc. No está claro si la aprobación judicial del 289 es exigible o no en el supuesto de liquidación de gananciales (no me consta que la DG haya tratado el supuesto). Pensemos, por ejemplo, en un divorcio con uno de los ex esposos curatelado por su hermano, quien pretende partir lo ganancial con la ex esposa del primero. O pensemos en un esposo que fallece dejando un único heredero tutelado/curatelado (no hay, pues, partición de herencia) que aspira a liquidar los gananciales con el viudo. O pensemos en varios coherederos, uno de ellos tutelado/curatelado, que solo pretenden liquidar los gananciales con el viudo, adjudicando uno o más bienes a la mitad postganancial de cada esposo, pero sin partición de herencia, sino dejando ésta indivisa. Pues bien, por un lado, odiosa est restringenda, y si el 289 nada dice de la liquidación de la disuelta sociedad de gananciales, acaso deberíamos entender innecesaria la aprobación judicial. Si bien, por otro lado, el art. 1410 Cc, sobre la liquidación ganancial, remite a «lo establecido para la partición y liquidación de la herencia«, como hace el art. 406 Cc sobre la extinción de condominio. Y, art. 4 Cc, procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Y aquí nos parece que la eadem ratio iuris resulta indiscutible, por lo que ha de interpretarse como exigible dicha intervención judicial a posteriori, de la que deberíamos advertir expresamente los notarios en nuestras escrituras de liquidación de gananciales.
La partición sin reparto:
La DG desde 1987 (R. de 27-1-1987) exime de defensor judicial a la partición impropia, que es como muchos agentes del tráfico jurídico califican a la partición que se limita a la adjudicación proindiviso de cada bien de la herencia según las mismas cuotas a que son llamados por el título sucesorio o la ley de la intestada los copartícipes. En efecto, para el Centro Directivo, no importa que el curatelado y curador sean copartícipes de la misma comunidad hereditaria, porque no hay conflicto de intereses en el representante, no hay riesgo, para el representado, de parcialidad del representante. Si tal partición perjudica al interés del curatelado, se supone que perjudicará de igual forma al curador, aunque lo haga en distinta medida, por ejemplo, si, en lugar de ser ambos coherederos al 50-50 en la comunidad hereditaria, lo son al 95 (el curatelado) y el 5% (el curador). Y si beneficia al curador, se supone que también lo hará al curatelado. Por ello, huelga el defensor judicial en tal partición. La contraposición de intereses se manifestará, si acaso, afirma la DG, en las ulteriores disoluciones de los condominios surgidos de la partición impropia: será entonces cuando, en su caso, se dividan las cosas comunes y repartan los trozos, o, siendo divisibles o indivisibles, se adjudiquen a uno que compense a los demás en dinero u otros bienes.
Podría tenerse por paradójico que, desde la R 6-11-2002 (y se reitera en R 25-3-2024), la DG afirme que: «ahora bien, la innecesariedad de la intervención del defensor judicial» -dada la citada inexistencia de contraposición de intereses en «el tutor que actúa en su propio nombre defendiendo los mismos intereses de sus representados, que son coherederos con él, y a los que se adjudica una porción proindiviso exactamente igual que la suya«, «no trae consigo el que no sea necesaria la aprobación judicial, pues el art. 272 del Código Civil» (hoy el 289) «exige tal aprobación. Y no puede decirse que en realidad no existe partición al hacerse las adjudicaciones en partes proindiviso, pues tal adjudicación trae consigo consecuencias civiles, fiscales y de todo orden» (véanse las notariales y registrales) «que requieren en un sistema como el nuestro de tutela de autoridad, la aprobación de la autoridad judicial«.
Y acaso no le falte razón en parte a la DG, pero no solamente por lo que arguye: pensemos en una comunidad hereditaria de dos hermanos: uno discapacitado mental y en silla de ruedas que actúa por medio de su curador representativo, y el otro hermano, que actúa por sí mismo; y el activo bruto y neto lo forman dos inmuebles de igual valor: una vivienda en un bajo practicable para silla de ruedas y otra vivienda en un quinto piso sin ascensor. No sería de interés para el curatelado que el curador y el hermano adjudicasen ambos bienes en proindiviso por mitades, dejando para mañana lo que podrían hacer hoy, obligándose a una ulterior disolución de ambos condominios, adjudicando la primera finca al curatelado y la otra al otro hermano, las cuales disoluciones entrañarían, además, costes (segundas escrituras e inscripciones, e impuestos de Actos Jurídicos Documentados -AJD- por la mitad de cada bien) fácilmente evitables.
En cambio, los activos de la herencia pueden, por su naturaleza, no interesar ninguno específicamente al curatelado (por ejemplo, son dos naves industriales, ajenas a la profesión de éste) y convenirles a los coherederos sólo la ulterior venta a terceros de los aquéllos; entonces sí que es de interés la adjudicación proindiviso y, por ello, tal partición podría pensarse que es tan susceptible de aprobación judicial como no necesitada de tal control judicial a posteriori; aunque cabría sostener que, dado que la venta directa de tales bienes desde la comunidad hereditaria resulta inscribible (cfr. art. 209 Reglamento Hipotecario), escriturar notarialmente una innecesaria adjudicación previa proindiviso entraña incurrir en gastos (notarial y registral) prescindibles para el curatelado, yendo contra su interés. Aunque siempre puede haber Registradores de la propiedad que exijan como necesaria la previa adjudicación proindiviso en escritura pública, o notarios que la tengan por imprescindible o muy conveniente: así, si no está ya aceptada previa y expresamente la herencia, la escrituración de la adjudicación proindiviso servirá para formalizar tal previa aceptación expresa de la herencia.
Pero, sobre todo, si está ya autorizada judicialmente la venta por el curador de uno o más (incluso de todos) los activos hereditarios, por al menos un valor -mínimo- para cada uno fijado por el Juez, bien puede prescindirse de la aprobación judicial para dicha adjudicación proindiviso, siempre que se una a la escritura, testimoniado, el testimonio del Auto que autoriza. Ello por analogía con la doctrina de la DG en R. 6-3-2025, en que la autorización judicial de la venta posterior suple la necesidad (no de aprobación judicial sino) de defensor judicial ante el conflicto de intereses en el padre viudo que representa a una hija menor de edad en una partición en la que el primero se adjudica el usufructo universal de la herencia, gravando así la propiedad de los bienes que heredan los hijos en ejercicio de la opción que le ofrece la cautela socini (la DG entiende que no habría existido tal conflicto en el caso de haber optado el viudo por aceptar el tercio libre más la cuota legal usufructuaria, que también le fueron legados en manda alternativa).
Otro argumento para eximir de aprobación judicial la partición impropia en el supuesto antedicho de existir ya la previa autorización judicial para la venta ulterior de algún bien hereditario por al menos el valor -mínimo- fijado por el Juez, reside en el hecho de que no hay posible perjuicio al curatelado por valoración errónea de los bienes concretos. Según Carlos Pérez Ramos en su comentario (en la obra colectiva «Jurisdicción Voluntaria Notarial», del Colegio Notarial de Madrid, Editorial Aranzadi) al expediente de Jurisdicción voluntaria (1057.2 Cc y art. 66.1.d de la Ley del notariado) de aprobación de la partición otorgada por el contador partidor dativo cuando no exista confirmación expresa de todos los herederos y legatarios, aprobación que históricamente fue competencia del Juez, y desde la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015), lo es del notario o del Letrado de la Administración de Justicia, la cuestión principal que ha de escrutar el notario consiste precisamente en la correcta valoración de los bienes que se reparten, a fin de evitar que, pej, siendo los copartícipes a partes iguales de la comunidad hereditaria uno curatelado y otro que actúa por sí mismo, se adjudique un chalet al primero y un piso al segundo dándoles el mismo valor a ambos, pese a ser el piso de mayor valor. Pues bien, en nuestro supuesto (de partición impropia), no se produce tal reparto: las valoraciones que hagan de los bienes, por muy irreales que sean, ni benefician ni perjudican al representado, pues a éste y el otro copartícipe se les adjudican todos los bienes por porciones abstractas.
Y un argumento adicional lo hallamos a la vista de la evolución histórica de la normativa ad hoc: como el Guadiana, la exigencia de aprobación judicial para la partición por representante legal aparece y desparece varias veces, y, cuando rige, conoce unas veces unas excepciones y otras veces otras salvedades, con múltiples reformas sucesivas, en ocasiones en el transcurso de muy pocos años de la anterior, titubeo del legislador y de la DG que evidencia que este requisito es todo menos claro y pacífico. La DG, por esta misma razón, en R. 23-7-1990, afirma que tal exigencia debe considerarse excepcional y ser de interpretación restrictiva (odiosa est restringenda), aunque en RR ulteriores (las ya apuntadas de 6-11-2002 y 25-3-2024), contradiciéndose, va y la exige, como vemos, incluso en la partición impropia, que es una partición antes jurídica que económica. Máxime si se tiene en cuenta la otra contradicción de la DG al respecto y es que, desde 2001, como veremos, entiende que la aprobación judicial exime de la previa autorización judicial para aceptar pura y simplemente, que es lo más, e incluso se atreve a intentar exorcizar el riesgo de daño emergente (contraer deudas de la herencia, de las que se responde ultra vires) decretando que se produce la limitación de responsabilidad por deudas propia del beneficio de inventario, aunque éste no se haya formado siquiera.
Pues bien, la secuencia cronológica (que no lógica) de dicha normativa es como sigue:
1º, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 exigía aprobación judicial en todo caso (art. 1049).
2º, el Cc (1889), la exige, salvo para el menor representado por su padre, madre o tutor (arts 269.7º y 1060). Se supone que se exigía, pues, sólo para el defensor judicial.
3º, el Cc de 13-5-1981 (art. 1060), prescinde de la aprobación para menor o incapacitado legalmente representado por sus padres o defensor judicial, o bien por tutor o protutor pero siempre que éstos estén debidamente autorizados por el Consejo de Familia.
4º, el Cc de 24-10-1983, la exige nuevamente para la partición por tutor y la DG (la citada R.23-7-1990) interpreta el motivo cuando dice que es «exigencia que parece obedecer a la necesidad de hallar una vía de control sustitutiva de la anterior autorización del Consejo de Familia». Es más, el 271.4º exige (albarda sobre albarda) no sólo aprobación judicial a toro pasado, sino incluso previa autorización judicial (no sólo para aceptar sin beneficio de inventario la herencia o para repudiarla esta o liberalidades, conforme al art. 272.1º, sino incluso, aunque pudiere resultar o parecer redundante) para la mismísima partición de herencia (o división de cosa común).
5º, la DG en R 23-7-1990: dispensa a defensor judicial de incapaz tutelado, ello aunque en el nombramiento del defensor el Juez no le eximió de la aprobación judicial. Y es que entiende, como ya apuntamos, que: 1º, la aprobación judicial «no puede reputarse sino excepcional y, por tanto, sujeta a interpretación estricta; 2º, no siendo aplicable a aquellas otras instituciones de protección y defensa de menores o incapacitados dotadas de entidad propia y con perfiles jurídicos diferenciados…por el solo dato de que los mismos sean desempeñados por personas ajenas a la relación paterno filial; 3º, máxime cuando no se trata de un defensor nombrado con carácter general, como el tutor, sino de un nombramiento específico para un acto concreto que el Juez ha de valorar al efectuarlo, al objeto de fijar las atribuciones del designado (art. 302 Cc); 4º, ello es además coherente con la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico jurídico reduciendo sus costes, en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de menores e incapacitados».
6º, el Cc por LO 1/1996, 15-1, mantiene la exigencia de previa autorización judicial para la aceptación sin beneficio de inventario (art. 271.4º), si bien dispensa de dicha previa autorización judicial a la partición de herencia (y división de cosa común), aunque, para una vez practicadas, mantiene el requisito de la aprobación judicial. Libra, pues, del doble control judicial, ex ante y ex post facto. Y dispensa incluso al defensor judicial del tutelado, pero (a diferencia de la citada R. 23-7-1990 DG) sólo si el Juez que lo nombra le exime de la aprobación judicial (art. 1060). Parece necesario, a nuestro juicio, que, antes de conceder (antes el Juez, hoy el Letrado de la Administración de Justicia) semejante dispensa al defensor al que está nombrando, haya tenido a la vista el proyecto de partición presentado por el candidato a defensor, pues, de otro modo (de ser un cheque en blanco al defensor), queda el interés del menor o tutelado demasiado expuesto a no ser atendido. Es decir, para dispensar de la aprobación al defensor judicial, éste habría de comportarse más como un mero nuncio que como un apoderado con las manos libres.
7º, la DG en R 6-11-2002, interpreta que, incluso la partición en que no se reparten bienes concretos entre los copartícipes sino que se adjudican todos los bienes a todos los copartícipes por cuotas indivisas según las porciones a que son llamados por testamento o intestada, precisa de aprobación judicial, como hemos visto antes.
8º, La Ley 1/2015, de la Jurisdicción voluntaria no sustituye al Juez (y su Auto) por el Letrado de la Administración de Justicia (y su Decreto) en punto a la aprobación de la partición hereditaria (o división de la cosa común) que aquí nos ocupa (art. 289 Cc), a diferencia de lo que acontece, como vimos, con la aprobación de la partición del contador partidor dativo del art. 1057 Cc, que pasa a manos de Notarios y dichos Letrados.
9º, Cc, Ley 8/2021, arts 289 y 1060: la partición de herencia (y división de cosa común) por curador representativo (o tutor) siguen sin necesitar de autorización judicial previa (aunque ésta siga siendo necesaria para aceptar sin beneficio de inventario, como luego veremos); no obstante, mantiene la exigencia de la aprobación judicial, una vez practicadas (289). Ello a pesar del nuevo paradigma de la discapacidad propio de la ONU y de dicha reforma del Cc de 2021, que tiende a la máxima desjudicializacion posible de los apoyos a los discapacitados en el ejercicio de su capacidad jurídica. Ya vimos antes qué dispone dicha Ley para el defensor judicial y para el apoderado preventivo general.
10º, la DG R 25-3-2024, pese al citado nuevo paradigma por Ley 8/2021, reitera su doctrina de la citada R 6-11-2002, por la que incluso la partición impropia sigue necesitando de aprobación judicial, ello por más que «no debe intervenir defensor judicial, al no existir conflicto de intereses entre la tutora y el representado por ella«. Era un caso de partición por tutora de incapacitado, convertida ex lege en curadora representativa. Curiosamente, en el caso de la R. no solo había defensor judicial sino incluso un Auto autorizando a la tutora para aceptar la herencia, se supone que pura y simplemente, es decir, dispensando de inventario.
Por su parte, el Derecho aragonés demuestra que tiene sentido plantear -para el Derecho común- la posibilidad de que toda partición impropia quede exenta de aprobación judicial y no sólo aquella en la que ya se cuente con autorización judicial para la venta de los bienes heredados por al menos el valor fijado por el Juez. En efecto, para la «partición con mayores de catorce años y personas con discapacidad«, el art. 367.3 del Código Foral Aragonés (Decreto Legislativo 1/2011) dispone que «no será necesaria la aprobación de la Junta de Parientes o del Juez cuando la partición se limite a adjudicar proindiviso a los herederos en la proporción en que lo sean todos los bienes integrantes de la herencia«. Y para «la partición con menores de catorce años», el art. 366.2 prevé «no será necesaria la intervención de ambos padres ni la aprobación de la Junta de Parientes o del Juez cuando la partición se limite a adjudicar proindiviso a los herederos, en la proporción en que lo sean, todos los bienes integrantes de la herencia«.
El Derecho Catalán va más lejos que el aragonés y, por supuesto, que el común: el tutor (y están sujetos a tutela, art. 222-1 del Código Civil Catalán -Cccat-, los menores no emancipados que no estén en potestad parental y los incapacitados, si lo determina la sentencia) no necesita ni autorización judicial ni aprobación judicial para ninguna clase de partición de herencia, no sólo para la impropia sino incluso para aquella con reparto de bienes (no está entre los actos sujetos a autorización judicial del art. 222-43 del mismo cuerpo legal). Y tampoco los necesita el apoderado con poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad (el art. 222-2 guarda aquí silencio). Y menos aún los necesita el o los padres en uso de su potestad parental (de nuevo, calla el art. 236-27, relativo a los actos que requieren de autorización judicial).
Por último, cuando la partición de la comunidad postganancial sea impropia (se limite a convertir ésta, que es germánica y recae sobre el totum activo consorcial, en sendas y tantas comunidades romanas sobre cada bien particular, es decir, en proindivisos entre el viudo y el o los coherederos, mediando tutor/curador/defensor, debería no entenderse exigible la aprobación judicial, al menos cuando ya exista autorización judicial para la venta ulterior por un mínimo de valor (fijado por el Juez) de alguno de los bienes de dicha comunidad.
La previa aceptación sin beneficio de inventario.
En Derecho común, «el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para» (art. 287. 5.º Cc, antes el 272.1º) «aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades. Así que, curador representativo -y tutor- precisan de autorización judicial, y previa, para aceptar la herencia pura y simplemente; en otras palabras, por sí solos, tales figuras se supone que tan sólo pueden aceptar a beneficio de inventario, y se supone que con verdadera formación de tal inventario en tiempo y forma, lo que preserva a tutelados y curatelados del riesgo de una perniciosa aceptación, como es la pura y simple de herencia, en la que el pasivo hereditario exceda del activo e incurran así los representados en la responsabilidad ultra vires, es decir, con sus propios bienes personales, de las deudas de la herencia (daño emergente, que deriva del art. 1003 Cc). En cambio, el defensor judicial nombrado específicamente para la aceptación, en su caso, pura y simple o a beneficio de inventario de la herencia no parece que precise de autorización ad hoc, al estar explícitamente facultado para ello en su nombramiento.
Por su parte, el padre o padres en representación legal de sus hijos sujetos a la patria potestad, progenitores en los cuales parece confiar el legislador más que en tutor y curador, confianza en que velarán mejor por sí solos (los padres) por el interés superior del menor in potestate, pueden, sin necesidad de impetrar el auxilio judicial, aceptar la herencia a que esté llamado el hijo según la modalidad que prefieran, la del beneficio de inventario, o incluso la pura y simple. Y probablemente acontezca lo mismo con el defensor judicial de dichos hijos nombrado específicamente para dicha aceptación de la herencia.
Conforme al art. 1023 Cc, «el beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes: 1º, el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma» (responsabilidad pro viribus) Y «….3º, no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia» (responsabilidad cum viribus). En realidad, el beneficio no consiste, pues, en el inventario en sí mismo, sino que éste es el medio para alcanzar el fin de la limitación de la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias (en la ley aragonesa se habla con más propiedad de «beneficio de limitación de responsabilidad»): se responde intra vires hereditatis y, más específicamente, cum viribus en Derecho común si se hace el inventario adecuadamente, con beneficio para el heredero y sin detrimento para el acreedor de la herencia, pues se supone que el procedimiento le garantiza la posibilidad de cobrar ya o de salir asegurado su crédito.
En común con tutor y curador representativo y defensor, resulta que los padres no pueden por sí solos repudiar la herencia, sino que «deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos» al representado (art. 166.2 Cc, primer inciso): ello para exorcizar el riesgo de que dejen de enriquecerse los representados (lucro cesante) con una herencia o legados positivos (de activo superior al eventual pasivo). Si bien, únicamente para el caso de los padres, que no para las demás figuras (tutor, curador y defensor), dicha exigencia se ve atemperada por dos factores:
1º, «si el Juez denegase la autorización«, la solicitada por los padres para repudiar, «la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario» (2º inciso del 166.2. Cc). Adviértase que dicha redacción data de la reforma del Cc por Ley 1/1996, si bien la anterior (de 1981) rezaba así: «si el Juez denegase la autorización, se entenderá automáticamente aceptado…la herencia» y, para mayor abundamiento, añadía que «la aceptación de la herencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario«. Parece, por tanto, que desde 1996, el legislador, por un lado, se ha alejado de la idea de que se tiene por aceptada la herencia ipso iure, sin necesidad de aceptación expresa y, sobre todo, sin necesidad de formar inventario, y, por otro lado, se ha optado por la idea opuesta de que se obliga a los padres a explicitar la aceptación a beneficio de inventario y a formar éste. Luego, parece que no existe hoy por hoy limitación de la responsabilidad del hijo por las deudas sociales sin la efectiva formación de inventario.
Ello ha sido criticado por los autores (así, Lacruz Berdejo y Sancho-Rebullida, según recoge el notario José Castán Pérez Gómez en su contribución sobre la patria potestad a la obra del colectivo notarial «Instituciones de Derecho Privado»), dada la -según tales autores- injusticia que supone imponer al hijo la responsabilidad ultra vires y la confusión de patrimonios por una omisión (la de pedir inventario) imputable sólo a sus padres; lo justo, a su juicio, sería que, con independencia del cumplimiento o no de los trámites del inventario por parte de los padres, el hijo sólo respondiera con lo heredado, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurriesen los padres. Responsabilidad ¿ante quién?, me pregunto: ¿ante el hijo, al término de la patria potestad?, ¿ante los acreedores de la herencia?. Algún autor apunta un dato importante: el Juez que deniega autorizar la repudiación no va vigilar luego el proceso de formación del inventario.
Albaladejo va más lejos (según los citados notario y obra) al propugnar la reforma del Cc para que, en Derecho común (en la línea del vigente Código catalán), toda herencia a que esté llamado un hijo bajo patria potestad sólo pueda ser aceptada por los padres a beneficio de inventario, nunca pura y simplemente, ello en todo caso y no sólo cuando, habiendo solicitado del Juez autorización para repudiar, ésta haya sido denegada; y ello con automatismo, es decir, aunque no hayan formado inventario los padres.
Si me extiendo en este artículo en la defensa doctrinal de la interpretación del 166.2 Cc en el sentido del automatismo indicado es porque sospecho que las razones de protección del hijo representado aquí expuestas pueden haber sido las mismas que han movido a la DG, desde su R. de 2001 que veremos, a decretar (no hay aquí interpretación sino prescripción, cual legislador) que, para el tutelado o curatelado, siempre que exista ulterior aprobación judicial a la partición hecha por el tutor/curador, «debe considerarse válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido» (la autorización judicial previa para aceptar sin beneficio de inventario) «han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo«, como se lee en una R. de 2009 que también citaremos luego. Ello sin que se exija tampoco el cumplimiento por el tutor/curador del deber de formar inventario en orden a que el representado pueda gozar del correspondiente beneficio del mismo nombre.
Y 2º factor atenuante, para repudiar la herencia los padres para el hijo, «no será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público» (art. 166.3 Cc). Nótese que si dicho menor consiente, creemos que puede repudiar (renuncia preventiva, es decir, antes de llegar a adquirir el derecho, a fin precisamente de no adquirirlo) junto con sus padres libérrimamente, es decir, sin necesidad de que (el notario que escriture la repudiación haya de examinar que) se haga (la repudiación) por «causas justificadas de utilidad o necesidad«, que obsérvese que el Cc sólo exige en el 166.1 para otra serie de actos, por mucho que entre los mismos figure, como lex generalis, el de «renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares» (renuncia abdicativa, es decir, posterior a haber adquirido el derecho), y es que prevalece como lex especialis el 166.2 para la específica renuncia que es «repudiar la herencia«.
En el Derecho Navarro, cuyo Fuero Nuevo (Ley 1/73), en su ley 318, establece de suyo la responsabilidad intra vires, pero pro viribus (hasta el valor de los bienes de la herencia) frente a los acreedores hereditarios, y, opcionalmente, por ley 319, puede incluso lograse la responsabilidad cum viribus (sólo con los bienes de la herencia y lo llama el beneficio de separación -de los bienes propios respecto de los de la herencia-) si dentro los seis meses del fallecimiento del causante se solicita del Juez la formación de inventario. El caso es que ambas leyes rigen cualquiera que sea el heredero llamado a la sucesión, y no sólo para menores de edad in potestate o tutelados, ni solo para los curatelados, por lo que, en esta Comunidad Foral, tiene menos importancia que en Derecho común la doctrina de la DG que aquí estudiamos relativa a la relajación de la exigencia legal de autorización judicial para aceptación de la herencia -sin beneficio de inventario- a que esté llamado un tutelado o curatelado.
Y nula importancia tiene dicha doctrina de la DG:
1º, en Derecho Catalán (art. 222-43 del Cccat, por ley 25/2010, del Libro segundo, relativo a la persona y la familia), donde «el tutor y el administrador patrimonial necesitan autorización judicial» únicamente para «e) renunciar a donaciones, herencias o legados; aceptar legados y donaciones modales u onerosas«. Y, en la misma línea, con el art. 461-9.2 Cccat, «los padres o tutores necesitan la autorización judicial para repudiar las herencias deferidas a los hijos menores de edad o a las personas puestas en tutela». Ni padres ni tutores la necesitan para aceptar la herencia a beneficio de inventario, ni -y esto es lo decisivo- tampoco para aceptarla pura y simplemente. Ello se debe a que, con el art. 461-16 Cccat, esto es, ministerio legis e ipso iure, «disfrutan de pleno derecho del beneficio de inventario, aunque no lo hayan tomado, los herederos menores de edad, tanto si están emancipados como si no lo están», así como «las personas puestas en tutela o curaduría«.
2º, en Derecho aragonés, donde no solamente tales herederos menores de edad, ni solo los tutelados y curatelados, sino cualesquiera herederos disfrutan ex lege (art. 355 del Código Foral de Aragón) del beneficio de la «limitación de la responsabilidad del heredero» y cum viribus, por la que, «el heredero, incluido el troncal, responde de las obligaciones del causante y de los legados y demás cargas hereditarias exclusivamente con los bienes que reciba del caudal relicto, aunque no se haga inventario» (párrafo 1º). Tan sólo «cuando los bienes heredados existentes no sean suficientes, el heredero responderá con su propio patrimonio del valor de lo heredado que enajene, consuma o emplee en el pago de créditos hereditarios no vencidos; así como del valor de la pérdida o deterioro que, por su culpa o negligencia, se produzca en los bienes heredados» (párrafo 2º)
Sin embargo, la DG, motu proprio, ha aproximado en este asunto el Derecho común a los citados Derechos Forales, sentando una doctrina abiertamente rebelde al art. 287.5º Cc, ello desde 2001, adelantándose así en veinte años a la Ley 8/2021, que, como vimos, introduce el nuevo modelo sobre la discapacidad, a la que quiere alejar de la judicialización propia de la legislación de los años ochenta del siglo pasado.
La DG ha desactivado la exigencia de autorización judicial previa para aceptar sin beneficio de inventario el tutor/curador/defensor, al sostener que, con independencia de cómo dichos representantes formulen la aceptación la herencia (o sin especificar si lo hacen a beneficio de inventario o pura y simplemente), basta con echar el balón fuera del campo notarial, que no del registral, y advertir el notario de que el representante deberá intentar que la partición sea aprobada por el Juez (y Fiscal), conforme exige el ya visto art. 289 Cc, advirtiendo 1º, de que dicha aprobación será taumatúrgica porque no sólo validará que lo adjudicado en la partición al representado no le perjudica, sino que entrañará de suyo el beneficio de la limitación antes visto (de la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias intra vires y cum viribus del 1023 Cc); pero, eso sí, 2º, surgiendo la responsabilidad del propio representante por la inobservancia del 287.5º Cc.
La Resolución fundacional de esta tan generosa doctrina de la DG data de 25-4-2001, ante una escritura del ilustre notario Juan Francisco Delgado de Miguel, de liquidación de gananciales y aceptación y partición de las herencias de unos padres, con cinco hijos (instituidos coherederos en el tercio de legítima), de los que una hija estaba incapacitada judicialmente y tenía nombrado tutor de la misma a un hermano (coheredero), que la representa en dichos actos, sin defensor judicial y sin autorización judicial para la aceptación pura y simple de la herencia por parte de la tutelada (llamada asimismo a un prelegado de parte alícuota: los tercios de mejora y libre disposición). Los bienes inventariados consisten en un inmueble que por indivisible se adjudica a la incapaz, además de metálico, con que se abonan, también, los derechos legitimarios de los demás hermanos.
Parte la DG diciendo, respecto del tutor, que «el Código civil…, con independencia de la realización o no simultánea o posterior de partición de herencia, establece que será precisa autorización judicial para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia«. Prosigue con que «el carácter de prelegatario de parte alícuota que presenta el incapacitado en nada altera la necesaria aceptación de la herencia con los requisitos legalmente impuestos a su tutor» -y es que también fue instituida heredera la tutelada, como vimos, (aunque nótese que, en el caso de curatelado llamado sólo mediante legado de parte alícuota, el Cc común no exige previa autorización judicial para su aceptación por el tutor, que no necesita de inventario para ver limitada la responsabilidad del llamado, precisamente por serlo a título de legado). Y la DG añade que «el distinto tratamiento legal de la aceptación de la herencia y la partición de bienes hereditarios es coherente con la diversa naturaleza y alcance de ambos actos. Piénsese en la responsabilidad ultra vires que el primero implica conforme al artículo 1911 del Código Civil, de no procederse a la separación patrimonial de las masas que confiere el beneficio de inventario.» Pese a esta afirmación de la diversidad de naturaleza y alcance, la DG se termina contradiciendo al mezclar ambos actos, bastándole con que se cumpla con el requisito legal de uno de los mismos: el de la partición y su necesaria aprobación judicial.
En efecto, la R. pasa a decir que «mas, en el presente caso y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, así como la intervención judicial posterior por la que se aprueba la actuación del tutor en orden a la forma en que se ha aceptado la herencia, conduce a considerar válida la aceptación realizada y producidos los efectos del beneficio de inventario a favor del tutelado, de suerte que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido» -la previa autorización judicial para la aceptación de la herencia– «han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo (así resulta de la interpretación finalista y sistemática de los artículos 233, 271.4º, 272 y 279 del Código Civil».
Esta R. de 2001 exime a la tutelada (de cara a la inscripción de la adjudicación) no solamente de la autorización judicial para la aceptación de la herencia, sino incluso del nombramiento de defensor judicial, pese al conflicto de intereses en la persona del tutor, que también era coheredero. Y, aunque es para esta segunda exención (del defensor judicial) para la que apunta el Centro directivo a ciertos fines que persigue la exención, parece que a los mismos fines se ordena -en la mente de la DG- asimismo la primera dispensa (de la autorización para aceptar): la DG asevera que se dispensa «atendidas la composición del caudal, las actuaciones procesales realizadas y las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto debatido«, «coherente con la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico jurídico aduciendo» -sic, pero parece que quiso decir «reduciendo»- «sus costes en la medida en que queden debidamente salvaguardados los intereses de menores e incapacitados«. En otro lugar de la R. indica que ello sea en aras de «la simplificación de actuaciones judiciales, por economía procesal«. Y cita como ejemplo de esta línea argumentativa de la economía procesal la antes aludida R. de 23-7-1990 de la misma DG, la que, según vimos, eximía de aprobación judicial la partición hecha por defensor judicial.
Es decir, la DG en la R de 2001 da una de cal y otra de arena: la resolución judicial de aprobación de la partición valida no solo la actuación del representante legal tutor pese al conflicto de intereses (lo que podemos alabar), sino también, lo que es mucho más, valida la aceptación de la herencia, regalando el beneficio de inventario sin haberse formado inventario (lo que debemos criticar por excesivo). Y, contumazmente, la DG reitera casi palabra por palabra dicha doctrina de la R. de 2001 en su R. de 4-6-2009, en un caso muy similar: el de una tutora de persona judicialmente incapacitada que formaliza en escritura notarial la liquidación de gananciales y la aceptación y adjudicación (se supone que por partición, es decir, con dos o más partícipes) de la herencia de los padres de la tutelada. Es de suponer que la resolución judicial específica de este caso de 2009 (Auto de aprobación de la partición) no sólo da por buena para la tutelada la adjudicación de bienes concretos, sino por igualmente bueno el hecho de que previamente haya sido aceptada sin beneficio de inventario la herencia por parte del tutor para la tutelada, aun faltando tanto dicho inventario como la previa autorización judicial para aceptar pura y simplemente.
No obstante, nótese que hay muchas particiones notariales de herencia que no inventarían deliberadamente las posibles deudas hereditarias; en las mismas se reparte no un activo neto sino el bruto; el eventual pasivo se deja sin atender (no se hace adjudicación de bienes en pago o para pago de deudas o en pago de la asunción de deudas), y otras particiones notariales en que los copartícipes no recogen tales deudas sencillamente porque ignoran su existencia; así las cosas, el Juez al que se le someta la aprobación de tales particiones sencillamente no podrá examinar en el oportuno expediente si el pasivo excede o no del activo, y, por ende, qué le conviene al tutelado: si aceptar o repudiar, si aceptar pura y simplemente o con beneficio de inventario. Pero, dada esta errónea doctrina de la DG, más les vale a Fiscal y Juez, en el expediente judicial para tal aprobación de la partición, escrutar bien la relación entre el activo y el pasivo de la herencia. Y, cuando de partición impropia se trate, emplearán mejor el tiempo dichas autoridades centrándose en la eventual aceptación pura y simple no autorizada previamente que en discernir si interesa o no al tutelado la mera conversión de una comunidad germánica general en tantas romanas como bienes.
Aunque, a decir verdad, habida cuenta de que la DG considera ni más ni menos que «producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado» ante toda aceptación de herencia por tutor/curador/defensor, parece que huelga el esfuerzo de escrutar el Juez que aprueba la partición si hay o no pasivo superior al activo en la herencia aceptada por la tutelada mediante la tutora; y es que, sea damnosa o positiva para la representada, ésta nunca responderá con sus propios bienes personales (art. 1003 y 1023 Cc), ello a pesar de no haberse formado inventario ni otorgado a los acreedores la ocasión de hacer valer sus derechos. Para dicho viaje, en efecto, sobra la alforja de que la autoridad judicial examine si le convenía al tutelado la aceptación pura, la aceptación a beneficio o bien la repudiación: le basta al Juez con autorizar sistemáticamente la aceptación de la herencia, que ya la DG se encarga de otorgar por su propia autoridad (la cual se arroga sin título para ello) al tutelado la responsabilidad intra vires y cum viribus propia de la aceptación beneficiaria, con plena independencia de que exista o no inventario y la observancia del procedimiento del Cc ad hoc. Y da igual que la DG, en cada caso concreto, estudie si la resolución judicial que aprueba la partición entró o no al fondo del asunto: dicho examen sobre la relación entre el activo y el posible pasivo de la herencia, Ya que, en todo caso, haya habido por parte del Juez o no dicho examen, la DG prescribe la inscribibilidad de suyo de la adjudicación hereditaria al tutelado, aun faltando la autorización judicial para la aceptación.
Y lo que produce asimismo perplejidad es que la DG se lave las manos endosándole el problema al tutor/curador/defensor, cuando dice, como vimos, «que las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido » -la autorización judicial previa para aceptar la herencia- «han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo«. Vimos ya que citaba, entre otros, el anterior 279 del Código Civil, el que regulaba la cuenta general justificada de la administración de los bienes del tutelado que el tutor, al cesar en sus funciones, debe rendir ante la Autoridad judicial. Tras la Ley 8/2021, subsiste este deber en el art. 292 Cc.
Es decir, la DG le dice al representante legal que allá él con su incumplimiento; pero, ¿será él quien asuma la responsabilidad ilimitada con sus bienes personales (aun no siendo copartícipe de la comunidad hereditaria, en su caso), presentes y futuros, por las eventuales deudas hereditarias, pasando la responsabilidad ultra vires del tutelado al tutor?. ¿O bien los acreedores de la herencia no podrán reclamar el pago frente al tutor sino que sólo pueden hacerlo contra la heredera, la tutelada, aunque luego ésta (en la rendición final y judicial de cuentas) podrá repetir contra el inobservante tutor por los embargos de los bienes personales (los no heredados) de la heredera, embargos trabados por tales acreedores?. ¿O resulta que los acreedores hereditarios pueden ir contra el tutor, al menos vía acción subrogatoria del art. 1111 Cc, pero nada más?. ¿Acaso no deja de proclamar la DG que el sistema registral es de seguridad jurídica preventiva (que es como parcialmente ha pasado a llamarse la propia Dirección, antes de Registros y Notariado), de suerte que no es lícito echar balones fuera sino evitar de raíz los daños a los acreedores (los famosos terceros, que todo Registro jurídico que se precie declara aspirar a proteger?.
En definitiva, la resolución judicial de aprobación de la partición constituye una validación al cubo: 1º, para aprobar la partición (lo que está bien); 2º, para inscribir una adquisición hereditaria del tutelado que presupone una aceptación de la herencia por éste a través de su tutor sin la preceptiva autorización judicial; 3º, para gozar de la responsabilidad limitada propia del beneficio de inventario sin haber observado el tutor ni el juez el procedimiento propio de dicho beneficio en interés de los acreedores de la herencia. Nótese que la DG podía haberse parado en la segunda valencia: la inscribibilidad de la herencia para el tutelado sin permiso del juez para aceptar pura y simplemente, que es lo realmente acaecido. Pero la DG se pasa de frenada y avanza un pueblo más, concediendo injustificadamente el beneficio de la responsabilidad limitada intra vires y cum viribus.
Hay notarios que, ante esta doctrina de la DG, desde 2001, se han lanzado alegremente a escriturar sin previa intervención judicial las herencias de los tutelados/curatelados, contentándose con hacerle la advertencia al tutor/curador de que 1º, ha de obtener ulterior aprobación judicial para la partición y 2º, ojo, que vas a responder tú, tutor/curador. No se cuestiona, así, si la aceptación es nula, tanto como pura y simple (por faltar realmente la previa autorización judicial), cuanto como beneficiaria (por no haber inventario, ni norma que ampare el reconocimiento del beneficio). Se supone que los notarios que no exigen la tantas veces citada previa autorización judicial, no incurren en responsabilidad civil si hay daños para el tutelado/curatelado o para los acreedores hereditarios, en la medida en que cuentan con el placet de la superioridad; es más, aquel notario que la exija, parece que incumple el deber de obediencia a la autoridad de la DG. Pero, ¿de veras se queda tan tranquilo el tutor/curador cuando se le advierte de que la responsabilidad por la falta de inventario pende sobre su cabeza y, aun así, va y escritura sin la autorización judicial?. ¿Y si a la DG le diera, por ejemplo, por eximir del requisito de la previa autorización judicial para la venta por el padre de inmueble del hijo in potestate (art. 166.1 Cc), atribuyéndole, sin más y en compensación, la responsabilidad al padre por la inobservancia del requisito?.
A diferencia del 166.2 Cc antes tratado, en que es el legislador (de 1981) quien establece que la aceptación de la herencia sea a beneficio de inventario y sólo para el caso en que el Juez deniegue a los padres la autorización para repudiarla que hayan solicitado y hemos visto que no exime a los padres de tener que promover la formación (notarial) de inventario, ¿quién es el Centro directivo, mero órgano administrativo, para, emulando a dicho legislador del art. 166, conceder con tanta largueza el mismo beneficio de inventario sin inventario?. Es un caso, ya no de judge made law, sino de ley hecha por la propia Administración del Estado encargada tan sólo de ejecutar (Poder Ejecutivo) las leyes del (Poder) Legislativo en punto a notarios y registradores. ¿Hay que recordar que el CC no concede, en paralelo al 166, en los antiguos 271 y 272, hoy 287 y 289, que, en caso de tutor que intenta sin éxito que el Juez le autorice para repudiar la herencia a que es llamado su tutelado, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario aunque éste falte?.
Heredero único.
El heredero único puede, como es sabido, en virtud del art. 14.3 de la Ley Hipotecaria (LH), prescindir de escrituración notarial de cara a inscribir sus bienes hereditarios en los Registros de la propiedad, bastándose con aceptar la herencia en instancia en documento privado con la firma legitimada por cualquier notario o por cada registrador. Con todo, puede y suele acontecer que, pese a dicha dispensa de la regla de la titulación formal pública, el heredero único acude a la formalización notarial en escritura pública de su aceptación y manifestación de la herencia por múltiples razones (en los pueblos, por ejemplo, para crear títulos públicos de adquisición, ya sea el 1º ya el 2º, de los dos que exige el art. 205 LH que habilitan para la inmatriculación de fincas en el Registro de la propiedad).
Y, en cuanto a la liquidación de gananciales, la DG (R. 10-9-2018) exime de escritura pública al heredero único que la practica, pero sólo en atención a que se trata de viudo que es a la vez heredero único de su esposa, es decir, a que no hay más que una persona en el acto (véase el artículo del registrador Antonio Manuel Oliva Izquierdo, «la instancia del heredero único» en la web notariosyregistradores https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-registral/estudios/la-instancia-de-heredero-unico/). A sensu contrario, parece que es necesaria la escrituración notarial cuando son dos personas distintas liquidando los gananciales: el viudo y el heredero único del premuerto.
Ya hemos visto cómo, en caso de heredero único que parte la comunidad postganancial con el viudo, se hace necesaria por analogía la aprobación judicial del 289 Cc, y, en tal supuesto, la DG (no me consta que se le haya planteado ya el supuesto) podría estar tentada de sostener que semejante aprobación, por economía procesal y simplificación y agilidad del tráfico, ha de suponer no solamente la innecesariedad de la previa autorización para la aceptación pura y simple de la herencia, sino incluso la atribución ipso iure del beneficio de la limitación de la responsabilidad por las deudas, aunque no se haya aceptado a beneficio de inventario ni se haya producido la formación de dicho inventario. Lo que, a mi juicio, sería otro error.
Pues bien ¿qué pasa si no existe previa autorización judicial cuando el heredero único viene a la notaría a escriturar la aceptación y manifestación de la herencia, sin liquidación de gananciales con o sin viudo?. Podemos plantearnos si el notario puede escriturarla supeditando su eficacia a una eventual aprobación judicial posterior, cuyo cometido no sería validar una inexistente partición de la herencia, pero sí la existente aceptación de la herencia, atribuyendo el beneficio de inventario, aunque éste ni se haya formado ni se vaya a formar en el futuro. Ello a la vista de la doctrina de la DG dictada para cuando sí que existe partición de herencia en escritura en la que el tutor/curador/defensor aceptan previamente la herencia sin beneficio de inventario, ni previa autorización judicial. No estaríamos infringiendo el 287.5º Cc, pues no se prescindiría del requisito legal de la necesaria intervención judicial de la aceptación por curador de la herencia sin dicho beneficio, sino tan sólo posponiendo dicha validación a un momento posterior al que indica el Cc, entendiendo que tanto monta, monta tanto obtener la validación después del otorgamiento (lo que no está en la ley) que antes del otorgamiento (que es lo que quiere el legislador). El espíritu de la propuesta recuerda al del principio «ratihabitio mandatum aequiparatur» que aplicamos cada día los notarios en punto a la representación. En definitiva, ¿daría igual que el permiso sea anterior o posterior al acto?. No lo creo, porque en caso de denegación judicial ex post facto, nos quedamos todos, partes y notario, colgados de la brocha, con una adjudicación de herencia no inscribible y, lo que es peor, ilegal.
La elevación a público de documento privado de compraventa:
En la R 1-6-2012 de la DG (https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2012-8710), se presenta al Registro la elevación a público de documento privado de compraventa por, entre otros, la tutora de uno de los hijos herederos del esposo vendedor, y el registrador suspende la inscripción por falta de la autorización judicial al tutor tanto para enajenar inmuebles como para aceptar la herencia sin beneficio de inventario.
En cuanto a la primera falta, el art. 287.2º Cc impone la previa autorización judicial al curador propiamente sólo para «enajenar…inmuebles» del curatelado, enajenación que «se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular«. Pero, como bien señala la DG, cuando el curador se limita a elevar a público la venta hecha por el causante de su curatelado, no está en rigor enajenando el curador, sino que la enajenación la protagonizó en vida dicho causante (siempre, claro está, que concurriese no solamente el título de la compraventa sino también el modo de adquirir el tercero, para el que basta con haberse producido la entrega al mismo de la posesión), así que no estamos ante el supuesto de dicho 287.2º Cc, y, por ende, no es precisa la previa autorización judicial para tal elevación, que resulta un acto no voluntario para curatelado y curador sino acto debido (por virtud de los arts. 1280.1º y 1279 Cc).
Y por lo que respecta a la segunda falta, lo de menos es que, en la elevación a público de la venta, la aceptación de la herencia no sea expresa sino tácita en su caso (el de que no haya existido una aceptación expresa previa), de las del art. 999 Cc, por no poderse realizar sino asumiendo el llamado a herencia la condición de heredero, continuador de la personalidad del causante. La DG señala que «procede confirmar la nota calificadora», «si bien el defecto ha de considerarse subsanable mediante la correspondiente declaración de la tutora en documento público en el sentido de realizar la aceptación a beneficio de inventario en nombre del incapacitado, teniendo en cuenta que ello es posible dadas las especialidades de una aceptación tácita y de tratarse de un acto debido, sin necesidad, si se subsanase de ese modo, de la autorización judicial«. Nótese que a la DG le trae sin cuidado si el tutelado está todavía o no en plazo para aceptar con dicho beneficio, ni que se siga realmente el ulterior procedimiento del Cc propio de dicho beneficio; basta con la manifestación en documento público (parece que escritura y no acta): divinas palabras, las de «acepto a beneficio de inventario», que obran el milagro de prescindir de la autorización judicial (¿ y el añadido de gozar de dicho beneficio?). A la DG le basta con que el tutor cubra las apariencias del beneficio de inventario, se conforma con una promesa formal del tutor, desdeñando la materia.
Con todo, si, para amarrar el tiro (la elevación ante notario), el curador solicita y obtiene previa autorización del Juez para la elevación notarial de documento privado de venta y se la exhibe a dicho notario, la DG, en R 30-3-2022, considera bastante dicha autorización al efecto de reputar válida la aceptación de la herencia sin beneficio de inventario y decreta, una vez más, «producidos los efectos del beneficio de inventario en favor del tutelado» -la limitación cum viribus«- de suerte que tiene por inscribible la venta, pese a no contar con previa autorización judicial específicamente para aceptar sin dicho beneficio, y, de nuevo, lo hace advirtiendo de «las consecuencias de la inobservancia por el tutor del requisito legal debatido» -la previa autorización del Juez para aceptar sin beneficio de inventario, que entiende que- «han de quedar limitadas al ámbito de la responsabilidad de dicho representante legal por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de su cargo«. Es decir, tal como hemos visto que hace la propia DG al efecto de la inscribibilidad de partición de la herencia aprobada judicialmente. La R. de 2022 afirma, a fin de justificar la polivalencia de la autorización para elevar a público la venta, que «se atiende a las especiales circunstancias concurrentes, que sin duda han sido suficientemente valoradas por la jueza al autorizar dicho acto jurídico«, pero cuesta no albergar tales sospechas de que la autoridad judicial, en expediente de tan escasa cognición como el de dicha autorización, pare mientes en la relación entre el pasivo y el activo de la herencia que se acepta sin beneficio de inventario.
Pero, si hemos criticado la doctrina de la DG dictada desde 2001 a dicho efecto particional, criticamos ahora la doctrina de esta R. de 2022 al efecto de la inscribibilidad de la elevación de una compraventa, en la medida en que, en ésta, sí que no hay economía procesal y simplificación que valgan: ya no se trata aquí de mezclar churras con merinas, ambas ovejas mortis causa (la aprobación judicial a la partición de herencia, con la autorización judicial a la aceptación de herencia sin beneficio de inventario), sino que se confunde aquí la velocidad con el tocino, una entre vivos (la autorización para enajenar en vida inmueble, por más que haya fallecido vendedor o comprador) con otra mortis causa (la autorización para aceptar una herencia sin beneficio de inventario). Nada tienen que ver que el Juez estudie si conviene al curatelado o no la venta de un inmueble o la elevación a público de dicha venta, con que el Juez escrute si es de interés del curatelado, en función de las eventuales deudas de la herencia, aceptarla sin beneficio de inventario o con dicho beneficio o bien repudiarla.
Como vemos, la DG reputa polivalentes (lo mismo para un roto -la partición o la elevación de la venta-, que para un descosido -la aceptación sin beneficio de inventario-) determinadas resoluciones judiciales (la aprobación del 289, la autorización del 287.2º. Cc). La misma línea de polivalencia que vimos en la R. 6-3-2025 DG, en que la autorización judicial de la venta posterior suple la necesidad de defensor judicial ante el conflicto de intereses.
CONCLUSIÓN: creemos, por lo expuesto, que haría mejor la DG:
1º, en dispensar de la aprobación judicial a la partición por tutor/curador en Derecho común, cuando la partición sea impropia y exista ya autorización judicial para la venta de bienes hereditarios con un valor mínimo fijado por el Juez,
2º, y no dispensar de la previa autorización judicial al tutor/curador para aceptar sin beneficio de inventario a la vista de la aprobación judicial de la partición, ni a la vista de la autorización judicial para elevar a público una venta hecha por el causante. Difícil de creer que la DG, en su día del Notariado, persista contumaz en su doctrina, tras la LJV 15/2015 (véase la R. 30-3-2022), que atribuye a los notarios la competencia para la formación del inventario, que, hasta entonces, era tarea del Juez (ver arts. 1011, 1017 ó 1020, entre otros). ¿De veras, tiene el Centro en tan poco valor el inventario notarial, y en tanto valor la aprobación judicial a la partición?.
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