20 Oct Sobre la «Comunidad Valenciana»: Una visión crítica
Artículo de Luis Muñoz de Dios, publicado en mayo de 2018 en el nº 3 de la Revista (del Colegio Notarial de Cataluña) «La Notaría» de 2017
TRES DECADAS: La Generalitat valenciana cuenta en su Estatuto con la llamada «cláusula Camps», por la que toda competencia que tenga más adelante cualquiera otra Comunidad Autónoma la asume igualmente la primera, de modo que no tolera privilegios para otras CCAA. Pues bien, tampoco parece justo que la valenciana sea una comunidad privilegiada y ahora me refiero no a la Generalitat sino a una cuestión de Derecho Civil: la «construcción en comunidad» por la que, por ejemplo, dos hermanos condueños de un solar por mitades indivisas declaran que están construyendo o han construido en un edificio de dos pisos cada uno su propio piso con su respectivo dinero y los elementos comunes con dinero de ambos por mitades y dividen lo edificado en propiedad horizontal, creyéndose eximidos de tener que disolver la comunidad adjudicándose uno cierto piso y el otro el piso restante. Aquí el privilegio consistiría precisamente en dicha exención, en el ahorro de los gastos –notarial, fiscal por acto jurídico documentado (AJD) y registral- de la disolución de comunidad, negándose (hay aquí un auténtico negacionismo) la existencia misma de dicha disolución, que es como el famoso gol fantasma, ese gol que es gol –entra en la portería- pero no sube al marcador (el 1 de junio de 1986 tiene lugar el famoso gol fantasma de Michel, de falta, en el debut de España frente a Brasil en el Mundial de fútbol de Méjico). Curiosamente de 1986 también fue la escritura pública que dio pie a que la DGRN, en Resolución pionera de 18 abril 1988, admitiera a inscripción dicha «comunidad valenciana» (CV), dando carta de naturaleza a una previa práctica notarial extendida. No hubo, con todo, bautizo, en dicha Resolución: en ningún momento notario, registrador y DG mencionaron el topónimo «valenciana»; es más, todo tiene lugar en la otra punta de España: en Cáceres (finca de Casatejada y notario y registrador de Navalmoral de la Mata).
SÓLO VALE EN LA PREHORIZONTALIDAD: El pacto de la CV existe pero parece no existir (elipsis), se elude llamarlo por su nombre, que es de disolución de comunidad en caso de posthorizontalidad y de modalización de la accesión-comunidad en el caso de prehorizontalidad. La CV sólo tiene un pase en caso de preexistir la propiedad horizontal totalmente al edificio por construir. Extraña que se admita la CV más allá de su único ámbito posible: la prehorizontalidad. La citada escritura de 1986, pese a ser también de declaración de obra nueva, no dejaba claro –el notario y los dos matrimonios otorgantes- si estaba en construcción o concluida (se decían ambas cosas a la vez). Y la DG no hace distingo de ambos supuestos, dando por buena la CV incluso en caso de obra ya conclusa. Si bien, como señala el registrador del caso, «para que no se produzca el principio de la accesión, es preciso que desde antes de iniciarse la construcción exista el referido pacto», ya que «si está construida, no se puede modalizar la accesión, pues ya se ha producido». Esto es, si se ha producido en todo o en parte la accesión, entonces resulta imprescindible pactar a toro pasado la disolución de comunidad sobre el edificio o parte del mismo preexistente, a menos que se admita –lo que nunca se ha planteado, pero es lo que se acepta en la práctica- la eficacia retroactiva del pacto de CV, de suerte que lleve sus efectos atrás en el tiempo hasta antes de iniciarse la construcción por virtud de la mera manifestación de los condueños de que el pacto se dio ab initio. Y si se admitiera la retroacción, estaríamos dejando en manos de los condueños de la finca –inter partes– la posibilidad de elegir una fecha por lo general incierta (suele ser cierta la del fin de obra, merced al certificado correspondiente, que no la de su inicio) como momento de una mutación jurídico real erga omnes. Es más, podría ser falso que desde el principio de la construcción los condueños hubiesen tenido la intención de hacerse cada uno dueño exclusivo de cierto piso. Puede que no supieran antes de -ni siquiera durante- la construcción para quién sería cada piso y que sólo acabada la obra y años después incluso llegaran al acuerdo de repartirse los pisos, pero les convenga entonces mentir y decir que desde el principio ya tenían en mente la distribución, para, por ejemplo, exonerar, lo que supondría un fraude al art. 1911 del Código Civil, a uno de los condueños –el más solvente- de la responsabilidad civil por daños producidos –entre tanto- desde el piso que adjudican al otro condueño –el menos solvente-, adjudicación actual pero con pretensión de retroacción -por obra y gracia de las palabras CV- al momento del inicio de la obra. Por ello, no sólo es preciso que desde antes de iniciarse la construcción exista el referido pacto de CV, sino que desde antes de iniciarse la construcción dicho pacto conste en escritura pública, normalmente la de declaración de obra en construcción, modalización de la accesión y división prehorizontal, anunciando así los condueños de un solar la futura distribución de los pisos, en cuyo caso según se vaya levantando el edificio, cada piso pertenecerá desde el principio al condueño que se lo adjudicó ex ante, quedando en comunidad los demás elementos. Pero incluso en este caso la modalización de la accesión se produce por un pacto –de CV- que no deja de ser de transformación o modificación de comunidad si acaso innominada, equiparable en todo -en particular, en cuanto al control de legalidad preciso por parte de notarios y registradores- a la disolución de comunidad.
SUSTANTIVAMENTE, la disolución de comunidad propia de la CV posthorizontal siempre es acto de naturaleza y eficacia meramente particional, es decir, no traslativa ni declarativa sino determinativa, sustitutiva, especificativa, a mitad de camino entre lo más –el acto dispositivo- y lo menos –el acto de administración ordinaria- y no coincide con la naturaleza y eficacia neutra de los otros dos actos jurídicos concomitantes (obra nueva y división horizontal), que son de riguroso dominio, simplemente modificaciones de entidades hipotecarias: así, por ejemplo, si uno de los comuneros está representado por su padre en ejercicio de la patria potestad, no precisará de autorización ni aprobación judicial (art. 1060 Cc), que sería precisa en caso de disposición (art. 166 Cc); si lo está por su tutor, no necesitará de autorización judicial (precisa para actos dispositivos inscribibles) pero sí de aprobación judicial (art. 272 Cc); y si lo está por un apoderado con poder sólo para declarar obras nuevas y dividir horizontalmente, no podrá representarlo; el poder debe especificar la facultad de disolver comunidades (art. 1713 Cc) . Y en caso de prehorizontalidad, más que disolución de comunidad, hay modalización de la accesión, que, a mi juicio, participa de la misma naturaleza y surte la misma eficacia que la disolución de comunidad.
ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: En cuanto a la objeción que plantea el notario del caso (de la R. de 1988) de que negar la CV «llevaría a la solución inadmisible de que los copropietarios en fase de construcción del edificio podrían ejercitar la acción de división del solar», el registrador contesta que «para no llegar a la posible disolución de comunidad en plena construcción», «sería trascendente el pacto de indivisión durante el plazo que se estime oportuno (dentro de los límites del art. 400.2 del Código Civil)». Por mi parte, pienso que si la CV se pacta precisamente en la escritura de obra nueva en construcción y división (pre)horizontal antes de iniciarse la construcción, en la medida en que la actio communi dividundo no se da en la propiedad horizontal (vid. art. 396 Cc), no habría necesidad ni siquiera de renunciar a dicha acción. A lo sumo, podría remacharse el clavo, renunciando a la acción como cláusula de estilo, al modo de los garajes vendidos por cuotas indivisas que llevan cada una adscrito el uso exclusivo de cierta plaza (art. 68 del Reglamento Hipotecario anterior al RD 1867/1998, de 4 de septiembre, dada la anulación de ciertos párrafos por la Sentencia de 31 de enero de 2001 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo).
MANIPULACIÓN DE LA ACCESIÓN: Otro caso muy frecuente de manipulación de la accesión se da, por ejemplo, cuando unos padres toleran que su hijo se edifique una casa a su costa (la del hijo, con un coste de obra pongamos que de 100.000 euros) sobre una parcela de los primeros (pongamos que valorada en 80.000 euros) con intención de donársela más adelante. Tal edificación pertenece por accesión a los padres como dueños del suelo, si bien se les genera una deuda para con el hijo por el valor de la obra (art. 361 al que remite el 364 del Código Civil), por lo que en teoría lo correcto sería otorgar los padres escritura de negocio mixto de cesión de finca (suelo más vuelo, valorada en 180.000 euros) a su hijo, en parte, hasta 80.000 euros, gratuita, con la bonificación autonómica, en su caso, en el impuesto de donaciones propia de las donaciones entre parientes en línea recta y en la parte restante, de 100.000, onerosa, en pago de la citada deuda, al 6% del impuesto de transmisiones patrimoniales. La declaración de la obra (con una base imponible y de los aranceles notarial y registral de 100.000 euros) puede hacerse en la misma escritura de cesión, o bien en escritura aparte, sea previa –otorgada por los padres- o posterior –por el hijo-. Pero, en la práctica, se suele proceder de otro modo –manipulador- más conveniente: los padres otorgan a favor del hijo escritura de donación de sólo el terreno –base 80.000 euros- y luego el hijo por sí solo otorga escritura de declaración de obra nueva. No sólo se logra así un importante ahorro arancelario notarial y registral sino también tributario y, entre otras cosas, al declarar el hijo la obra ,se evita la contratación del seguro decenal, obligatorio si la declaran los padres como única vivienda unifamiliar y la transmiten dentro de los diez primeros años de la obra, ya que no cabe pactar la exoneración del seguro al no poder probar los padres haberla usado para sí (disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación). Pues bien, cuando la obra es antigua –más de cuatro años- o es nueva pero el fin de obra es, en todo caso, anterior a la cesión del terreno, resulta, más que una ficción o una contradicción, una ocultación fraudulenta que la donación sea sólo del suelo, como si el vuelo no existiese ya al tiempo de donar, cuando es evidente que preexiste, como si no se hubiese dado ya la accesión continua de inmueble a inmueble (del vuelo al suelo) ministerio legis, como si por arte de la voluntad de padres e hijo la accesión sólo se produjese al tiempo que ellos dijeran, al otorgar la escritura de obra nueva el hijo. Parece que semejante componenda cuela en notarías, Hacienda y registros sin mayores complicaciones, y se asemeja a la comunidad valenciana posthorizontal, en la que lo que se oculta es la accesión tal como se ha producido (en la CV se esconde que el vuelo pasa a ser en abstracto por mitades de los dos condueños en abstracto del suelo, y lo que se escritura es que la accesión se ha modalizado ab initio, de suerte que, según se construía el edificio, cada condueño del suelo iba deviniendo dueño sólo del piso por él costeado), sólo que en el caso de la donación del terreno hay una posposición y postdatación de la accesión ordinaria, mientras que en el que nos ocupa (de CV) hay anteposición o antedatación de la accesión modalizada, una retroacción de la misma. Con todo, las cosas son lo que son y no lo que nosotros decidimos que sean.
Analicemos, a continuación los diversos aspectos implicados tanto en la opción de la CV (omisión de la disolución de comunidad, o bien omisión de la modalización de la accesión) como en la opción de no CV (explicitar la disolución de comunidad, o bien la modalización de la accesión)
EL IMPUESTO DE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS (pague dos, llévese tres): Parece mentira con qué tragaderas se ha admitido omnímoda y acríticamente la CV, que buscaba como fin principal –accesorio parece el pagar menos los aranceles notarial y registral- eludir el pago del impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) por la disolución de comunidad, tributando sólo por el AJD de la obra nueva (por la base imponible del valor de lo edificado) y el AJD de la división horizontal (por el valor de suelo más vuelo) y –cuesta creer- que subsista la CV en la práctica notarial y registral tras la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 (6670/1998), que señala que «si resulta posible otorgar una escritura de división horizontal sin que se altere la titularidad común o exclusiva del inmueble, no lo es practicar la división material del edificio y adjudicar los pisos o locales a los comuneros sin haber realizado antes la división horizontal de los mismos y cuando ésta se produce en el mismo acto de la disolución de la sociedad a la que legalmente se equipara la disolución del condominio, no puede gravarse por ambos conceptos. Así lo ha entendido en ocasiones anteriores el propio Tribunal Económico Administrativo Central» y cita la Sentencia de 4 de abril de 1977 de éste. Parece, pues, que el Supremo, en caso de escritura de obra nueva, división horizontal y disolución de comunidad, permite tributar sólo por la obra nueva (por la base imponible del valor de lo edificado) y por la disolución de comunidad (por el valor de suelo más vuelo), dispensando de hacerlo por la división horizontal, pues ésta no se hace por capricho sino como medio necesario para poner fin a la comunidad. La Consulta 1446-01 de 11 de julio de 2001 de la Dirección General de los Tributos cita la Sentencia del Supremo: cuando la división horizontal va seguida, sin solución de continuidad de la adjudicación de los diferentes pisos a los miembros de la comunidad de propietarios, produciéndose en un mismo acto jurídico –léase escritura pública-, no resulta posible gravar por ambos conceptos, puesto que la división horizontal constituye un antecedente inexcusable de la división de la cosa común –léase disolución de comunidad-, por lo que resulta posible girar una sola liquidación por el gravamen de Actos Jurídicos Documentados –léase sin perjuicio de otra liquidación por AJD por la declaración de obra nueva-. Caso distinto sería si se documentan en actos distintos, uno tras otro. Análogamente, en Sentencia 828/2012, de 25 de octubre de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, ante una escritura de segregación de dos fincas para formar –con el resto de la matriz- tres fincas, con disolución de comunidad adjudicando a cada uno de los tres copropietarios una de las fincas, de forma conjunta, se dice que «la previa segregación es un paso previo y necesario para poder disolver el condominio…, de forma que sólo podrá gravarse un único negocio jurídico en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados….Estamos, por tanto, ante una única convención gravada por el Impuesto, la disolución de comunidad, siendo sólo ésta la que queda gravada y no pudiendo ser gravada separadamente la segregación, al ser causa o presupuesto de la disolución,..por lo que la segregación no es independiente o distinta de la extinción de la comunidad. La lectura de la escritura pública nos permite comprobar que la segregación forma parte del negocio jurídico de disolución de comunidad que ya tributa por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por lo que no puede tributar una segunda vez como segregación en la misma modalidad del tributo». Y cita en idéntico sentido la Sentencia de 24 de septiembre de 2007 del TSJ de Andalucía con sede en Granada. Luego, volviendo al supuesto que nos ocupa, el de la comunidad valenciana (CV) hoy por hoy hay un empate, desde el punto de la modalidad de AJD del impuesto de transmisiones patrimoniales, entre la opción de la CV (escritura de obra nueva, comunidad valenciana y propiedad horizontal) y la opción sin la CV (escritura de obra nueva, propiedad horizontal y disolución de comunidad): ambos tributan sólo por dos AJD de idénticas bases y tipos, por ejemplo, al 0,75% en la Comunidad de Madrid.
LA PLUSVALÍA MUNICIPAL: En cuanto a otros tributos que pueden gravar las tres operaciones inmobiliarias, primero está –puede estar si el Ayuntamiento en cuestión grava a sus ciudadanos con el mismo- el impuesto municipal de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana. El notario de Sevilla José Montoro Pizarro en la web www.notariosyregistradores.com publica el 26 de octubre de 2013 un artículo titulado «Plusvalía municipal y extinción de condominio», en que opina que nunca hay transmisión (precisa es «la transmisión de la propiedad» para que se dé el hecho imponible según el art. 104.1 de la Ley de Haciendas Locales, RDL 2/2004) en la extinción de comunidad, ni siquiera cuando uno de los comuneros se queda con toda la cosa pagando su defecto en metálico al otro, como ha entendido el Tribunal Superior de Justicia Catalán en sentencia de 18 de abril de 2013. Por mi parte, creo que sí que existe transmisión y no partición cuando toda la cosa fuese divisible y aun así no se divide, no se adjudica cada parte a cada condueño sino que toda ella va para uno que paga el defecto en dinero a los demás. No así –no hay hecho imponible al no darse transmisión- si la cosa fuese indivisible y se adjudica toda ella a un comunero que compensa en metálico o con otro bien al otro condueño, ni tampoco en el caso de que, siendo divisible la cosa, se divide entre los comuneros, que es cabalmente el caso de la CV. Por ello, da igual que se opte por la CV o por la no CV desde el punto de vista de este impuesto.
PLUSVALÍA ESTATAL: en cuanto a la posible ganancia patrimonial en Renta de persona física (en el IRPF), el artículo 33.2 de la Ley 35/2006, prevé que no existe alteración en la composición del patrimonio (que podría poner de manifiesto dicha ganancia gravable), en los supuestos de división de la cosa común ni en la disolución de comunidades de bienes (como tampoco en los de separación de comuneros, ni disolución-liquidación de gananciales ni extinción del régimen económico matrimonial de participación), si bien no podrán dar lugar, en ningún caso, a la actualización de los valores de los bienes recibidos. Con mayor razón, creemos que no hay tampoco alteración patrimonial que aflore ganancia tributable en Renta en la CV impropia –posthorizontalidad- en la que la disolución de comunidad se omite (aunque tiene lugar), pues no parece que la elipsis sea castigable con la tributación en Renta. Y, en la CV propiamente tal –prehorizontalidad-, la modalización de la accesión también tiene el efecto particional propio de la disolución de comunidad, pues según se va edificando, ab initio, cada comunero del suelo queda como propietario exclusivo de uno de los pisos, por lo que parece que tampoco hay aquí una alteración patrimonial gravable en IRPF.
EL ARANCEL NOTARIAL: En punto al arancel notarial por la CV, las Normas Complementarias de aplicación del arancel sobre instrumentos de cuantía, aprobadas por el Consejo General del Notariado en desarrollo del RD 1426/1989, prevén que: 1º, la declaración de obra nueva –terminada o en construcción- da lugar a una base por el valor total invertido en la terminada o por invertir en la proyectada; 2º, la división horizontal, por la constitución de esta propiedad horizontal genera otra base por el valor total de la finca, incluido el solar, semejante a cualquier división material de finca que produce una base por el valor total de la finca que se divide; y 3º existiendo disolución de comunidad sobre la finca, ésta es concepto minutable distinto, con tantas bases como adjudicaciones. Y se contempla específicamente la CV en dichas Normas: en el supuesto de «construcción y adjudicación de pisos o locales, además de la base de la constitución –de la propiedad horizontal-, habrá tantas bases como adjudicaciones se realicen a cada propietario. Y ello con independencia de cómo se formalice: disolución de comunidad, construcción ab initio, etc». Lo que coincide con las Normas Generales de aplicación del arancel del Anexo II del citado Real Decreto: la 4ª establece que para la determinación de los conceptos que contengan los documentos autorizados, se atenderá a las normas sustantivas y a las fiscales; ya vimos que desde el punto de vista tributario, en caso de división horizontal simultánea a la disolución de comunidad, la primera no devenga AJD pero siempre lo hace la segunda; y desde la perspectiva sustantiva, la CV siempre entraña, aunque se omita decirlo, una disolución de comunidad si hay posthorizontalidad y una modalización de la comunidad en caso de prehorizontalidad.
Pues bien, en la práctica diaria, los notarios, cuando autorizamos una escritura de CV, nos vemos presionados para no minutar por la disolución de comunidad tantas bases como adjudicaciones. La presión proviene tanto a los clientes otorgantes como del hecho de que otros compañeros de la zona, al parecer, no minutan por dicha disolución haciéndolo tan sólo por la obra nueva y la división horizontal, aprovechando que son los dos únicos AJD explícitos en la escritura (la disolución de comunidad se omite, como si no existiera). Es muy probable que dichos compañeros notarios no actúen de mala fe sino ignorando la citada norma complementaria relativa a la construcción ab initio, pero lo cierto es que la norma general 5ª de aplicación del Arancel (Anexo II antedicho) prescribe que «el notario podrá dispensar totalmente los derechos devengados por cualquier acto o contrato, pero no tendrá la facultad de hacer dispensas parciales. Tampoco podrá dispensar totalmente los derechos correspondientes a un acto» –léase el acto de la disolución o modalización de comunidad, que se da en toda CV- «conexos o económicamente relacionados con otros» –léase la declaración de obra nueva y la división horizontal- «otorgados por el mismo sujeto respecto de los cuales no conceda la misma dispensa» –total-. En la misma línea, el Código Deontológico de los notarios aprobado por el Pleno del Consejo General del Notariado de 26 de abril de 2014, en el capítulo V sobre la aplicación del arancel, prevé que será conducta reprobable la dispensa parcial de los derechos arancelarios, cuando tratándose de documentos que instrumenten actos conexos, se dispensen los derechos arancelarios de alguno o alguno de ellos. Esta norma deontológica carece de fuerza coercitiva por cuanto que el CGN no ha ordenado su observancia mediante Circular de obligado cumplimiento aprobada por la DGRN, como tampoco se ha incorporado explícitamente aún al régimen legal disciplinario. Si bien, la norma 5ª –la prohibición de la dispensa de acto conexo- sí que obliga y el artículo 43.dos A g de la Ley 14/2000 (el régimen legal disciplinario notarial) considera infracción muy grave la percepción de derechos arancelarios con infracción de las disposiciones por las que aquéllos se rigen, sancionándose (art. 43.dos cuatro de la misma Ley) con multa en el último tramo, traslación forzosa, suspensión de funciones y separación del servicio.
ARANCEL REGISTRAL: Entre la opción de la CV y la opción de la no CV (disolución-modalización de la comunidad), entre omitir o explicitar la alteración de la comunidad, hemos visto que hay empate no sólo desde el punto de vista fiscal sino también desde el arancelario notarial. Sin embargo, el arancel registral no parece que deje las cosas en tablas sino que privilegia a la CV: en caso de obra nueva, disolución de comunidad y división horizontal, hay una base por el valor de lo edificado por la obra, tantas bases como adjudicaciones por la disolución y una base por la constitución de la propiedad horizontal (por el valor de suelo más vuelo) y tantas bases como departamentos privativos resultantes de la división (por el valor de cada elemento pero con reducción). En cambio, en caso de obra nueva, CV y división horizontal, no se minuta por tantas bases como adjudicaciones por la CV.
CONCLUSIÓN DE LA COMPARACIÓN: de suerte que todavía puede seguir siendo de interés pragmático de los otorgantes la elusión que supone la CV (optar por ésta), si bien sólo es admisible, a mi juicio, en caso de edificio proyectado (prehorizontalidad), pues en la posthorizontalidad, como ya he señalado, no cabe cerrar los ojos a la disolución de comunidad que, en toda regla, se produce cuando se otorga la escritura, ello aunque le sea algo más caro (no demasiado) a los clientes por mor del arancel registral.
TRACTO SUCESIVO: Tanto en la CV prehorizontal (la propia) como en la CV posthorizontal (la impropia), el tracto sucesivo se resiente porque se produce un salto mágico: de una edificación de dos o más viviendas cuya obra se declara o está ya de antes declarada, se pasa directamente por una división horizontal a dos o más viviendas ahora independientes cada una de las cuales no pertenece sin embargo, a los mismos condueños del edificio sino a uno solo de ellos, y ello por virtud de una estipulación o negocio jurídico que no causa asiento propio pero sí que debería recogerse, cuando menos, en tracto abreviado en la inscripción de cada vivienda, con la consiguiente calificación registral de dicho pacto de CV. El tracto sucesivo, en definitiva, debe aplicarse no sólo respecto de las titularidades registrales (encadenamiento de éstas) sino también respecto de los títulos causantes de dichas titularidades.
LA INMATRICULACIÓN VÍA ART. 205 LH: En Resolución de 12 de mayo de 2016, la DGRN revitaliza la CV, reconociéndole la eficacia inmatriculadora del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, lo que extraña tratándose –la escritura de obra nueva y división horizontal en comunidad valenciana- de dos AJD no traslativos de derechos, y resulta que el único AJD realmente traslativo, que es la disolución de comunidad, se omite. Esto es, estamos ante un título público traslativo fantasma, incorpóreo y sin embargo, eficaz al efecto intabulador. Se trata de la Resolución 5509 de 12-5-2016 de la DGRN, que contempla una CV y en la que se sienta la doctrina de que los cambios de objeto sirven igual que los cambios de sujeto a tal efecto.
Esta posición parece chocar con la de la R ¡de la misma fecha! nº 5510 de la propia DGRN, en un caso de dos escrituras, una de compraventa y la siguiente de dación en pago. Y es que, como señala la segunda, entre los requisitos exigidos por el nuevo artículo 205 (desde el 1 de noviembre de 2015, por Ley 13/2015) está el de que «exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto». Por tanto, añade la DG, han de concurrir simultáneamente dos exigencias de identidad descriptiva: la primera, entre el título inmatriculador y el título adquisitivo previo; y la segunda, entre dicho título inmatriculador y la certificación catastral, pero con la particularidad de que para el primer supuesto, la ley exige «identidad a juicio del registrador», mientras que, en cambio, para el segundo, exige «identidad…en todo caso», lo que induce a interpretar que el grado de identidad exigible no es exactamente el mismo en ambos supuestos. En el primero, la ley está otorgando al registrador cierto margen de apreciación, o, lo que es lo mismo, cierta flexibilidad, a la hora calificar la identidad, en la apreciación de la misma. Por tanto, la fundamentación de una calificación negativa de dicha identidad no puede limitarse a la simple constatación de que exista alguna diferencia de superficie o de algún otro dato descriptivo de la finca entre ambos títulos, sino que habrá de expresar, y de modo motivado, como toda calificación, que a juicio del registrador no existe la identidad exigida por la ley, o que, al menos, tiene dudas fundadas sobre ella. En el caso de dicha segunda R., la nota se limitó a constatar que había una diferencia de cabida entre los 5.287 m2 del primer título y los 4.889 del segundo, pero sin emitir la registradora ningún juicio o apreciación fundada sobre la existencia de dudas en cuanto a la identidad de la finca entre ambos títulos, por lo que el defecto no fue confirmado. Por lo demás, la identidad de la finca entre el título inmatriculador y el Catastro –al tiempo en que lo consulta el registrador en su calificación, que no al tiempo de la escritura, lo que es escandalosamente contrario a la más elemental seguridad jurídica preventiva- tampoco ha de ser plena, según la segunda R. (en línea con la R 5-5-2016), pues, aunque ha de serlo en cuanto a la ubicación y la delimitación geográfica perimetral de la finca, no ha de serlo necesariamente en cuanto a los elementos físicos, tales como las edificaciones, ubicados en el interior de ella, ni tampoco a la identidad del titular catastral, ni a los colindantes catastrales, ni a los datos alfanuméricos de la referencia catastral, mientras no varíen los vértices georreferenciados.
Ahora bien, por muy amplio que sea el margen de apreciación concedido por el legislador al registrador, lo cierto es que en el caso de la primera R.
de 12-5-2016, la flexibilidad del registrador y de la DG llega a ser tan absoluta que se dice sin rubor que un huevo resulta semejante a una castaña. A saber, en una sola escritura pública los comuneros de la finca no inmatriculada –de 123 m2, que han adquirido por varias herencias que se instrumentan parece que en esa única escritura- la agrupan a otra finca –de 400 m2 y que está inscrita-, declaran la obra nueva de una edificación de cuatro vivienda unifamiliares que todos los condueños manifiestan que construyeron no en régimen de comunidad ordinaria sino «ab initio» sufragando cada propietario exclusivamente la obra de su propiedad (una vivienda unifamiliares) y todos conjuntamente en la debida proporción la obra de los elementos comunes; y constituyen la propiedad horizontal de las cuatro viviendas del conjunto (parece que en división horizontal tumbada) con las adjudicaciones correspondientes. El registrador en su calificación suspende la inscripción «por ser necesario, para inmatricular el solar de 123 m2, un título traslativo, sin que pueda estimarse como tal la adjudicación derivada de la construcción en régimen de comunidad valenciana» citando el nuevo art. 205 LH redactado por Ley 13/2015. La DG entiende que los dos «títulos» que pide el art. 205, el íter que éste exige, se dan en el caso enjuiciado, pero no queda muy claro cuáles exactamente sean para la DG ambos títulos. Dice que «la mutación de la comunidad ordinaria en una comunidad valenciana y ésta a su vez en una propiedad horizontal supone una extinción de aquéllas para dar lugar a ésta» y que «la mutación real que se produce desde la comunidad valenciana a una propiedad horizontal» «tiene, a efectos de la inmatriculación, la misma aptitud inmatriculadora» que «la extinción de la comunidad ordinaria» admitida por la propia DG pej en R 19 mayo 2011. Es decir, que para la DG aparentemente los dos títulos traslativos o adquisitivos del 205 no son en este caso la adquisición hereditaria y la adjudicación de viviendas concretas que termina con la comunidad –que son a mi juicio las verdaderas traslaciones- sino que lo son el pacto de comunidad valenciana –la modificación del condominio- y la división horizontal –que no supone en absoluto cambio de sujeto, pensemos en un solar de un solo dueño que declara obra de dos pisos y la divide horizontalmente: no hay traslación alguna sino sólo dos actos de riguroso dominio no adquisitivos de derechos, nunca inmatriculadores del 205-. El caso es que la DG admite pulpo como animal de compañía al decir que «ciertamente el artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige título traslativo y es verdad que la forma más simple de acreditar una adquisición es la de la traslación del derecho real de un titular a otro, esto es, la del cambio de sujeto. Pero también ha de serlo la del cambio de objeto cuando es extintiva del derecho anterior porque recae sobre objeto distinto. Entender otra cosa en el ámbito de los derechos reales, de los derechos sobre cosas, supone desatender a la naturaleza propia de los mismos y al fundamento mismo del proceso inmatriculador».
A mi juicio, en cambio, esta doctrina –el cambio de objeto sirve para inmatricular- desatiende la que ha sostenido de siempre la DG –la obra nueva y las modificaciones de fincas hipotecarias no valen para el 205- y va contra, como señalé al hablar de la R. 5510 de 12-5-2016, la literal exigencia del 205 de que «exista identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Registrador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certificación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada el efecto». La calificación habría de haber sido negativa pero no por el defecto de que la CV no sirve (sí que sirve si es que la extinción de condominio sirve) sino por la falta evidente de identidad de la finca a inscribir entre los dos títulos y entre éstos y el Catastro: y es que si lo que se pretende por la DG que se inmatriculen son cada una de las cuatro viviendas unifamiliares, aunque cada una tenga una referencia catastral y coincida su descripción con la catastral, lo cierto es que no hay dos traslaciones de la propiedad de cada vivienda. Hay tres cambios de objeto que lo impiden: 1º, la parcela no inscrita de 123 m2 pasa a ser parcela de 523 m2 por obra de la agrupación con otra inscrita de 400 m2; 2º, de parcela de 523 m2 se pasa a parcela con cuatro viviendas unifamiliares por razón de la obra nueva, aunque ya vimos que los elementos físicos del inmueble como sus edificaciones no desvirtúan la identidad esencial de la finca a juicio del registrador; y 3º, de una sola finca edificada a cuatro por mor de la división horizontal (tumbada). Una cosa es que la identidad de la finca entre los dos títulos no haya de ser exacta sino esencial a juicio discrecional del registrador (caben pequeñas diferencias descriptivas), a diferencia de la identidad de la finca del 2º título y la catastral que sí ha de ser exacta y otra muy distinta es que pueda cambiar radicalmente la finca de modo que no se parezca casi en absoluto la que es objeto de cada uno de los dos títulos traslativos sucesivos.
Por lo demás, pongo en duda que la extinción de condominio sin división de la cosa común (con adjudicación del 100% de la cosa a uno de los condueños) tenga aptitud inmatriculadora del 205. Pensemos en una comunidad en que A tiene el 99,9% indiviso y B el 0,1% restante (sólo tiene una milésima de la propiedad) de una finca no inscrita, porciones que ambos adquirieron hace más de un año por herencia formalizada en escritura pública. Si en una nueva escritura B le vende a A su milésima indivisa, sólo la milésima sería inscribible vía 205 (sólo respecto de la misma habría doble título). Pero si los condueños son astutos y llaman a las cosas de otro modo –del modo adecuado- parece que conseguirá A inmatricular el 100%, bastando con hacerlo como extinción de condominio, la DG admitirá dicha intabulación del 100% o del mil por mil según se mire, lo que parece excesivo y defraudatorio del fin legal del 205. Lo suyo sería que ya se haga como venta ya como disolución de comunidad, sólo cupiera inscribir la porción indivisa objeto de un doble cambio de titularidad, dejando fuera del registro la porción del adquirente que sólo experimenta una única traslación de titularidad en documentación pública.
En el caso de las extinción de comunidad con división-y-reparto de la cosa –haciendo de ésta varias cosas menores, como se da siempre en la CV-, el objeto transmitido dos veces sucesivas en títulos públicos es cada cosa menor, por lo que sólo ésta sería inmatriculable si no fuera por la absoluta falta de identidad de dicha finca respecto de la cosa mayor de origen. Por ello, contra la DG sostengo que la CV –como la extinción de condominio con división de la cosa- nunca debería tener aptitud inmatriculadora.
EL SEGURO DECENAL: como puse de relieve en mi artículo –perdonen la autocita- «la verticalidad de varias viviendas no importa: la exención del seguro decenal» publicado en la revista «el notario del siglo XXI» de noviembre-diciembre de 2007 (nº 16), comentando la Resolución de 9 de mayo de 2007 de la DGRN, ésta desafortunadamente se refería a la «comunidad valenciana» pese a no darse en el caso: la escritura en cuestión era de declaración de obra nueva, división horizontal y disolución de comunidad, sin escamotear ésta (se lo dice el notario autor de dicho instrumento público). En mi opinión, la CV no son palabras mágicas con las que cabe eximir siempre del seguro decenal sino que, si se da el supuesto de la antes citada disposición adicional segunda de la Ley de la edificación (el autopromotor de una única vivienda unifamiliar que vaya a usar para sí) procede la exención, ya se trata de división horizontal tumbada o vertical, ya se omita la disolución/modalización (CV post/prehorizontal), ya se expliciten, y si no se da el supuesto, habrá de contratarse el seguro, cualquiera que sea la modalidad empleada.
Luis F. Muñoz de Dios Sáez, notario de Algete.
A 28 de mayo de 2017.
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